Generieke non-discriminatieverplichting

478. In de ND-aanbeveling stelt de Commissie dat de meest doeltreffende bescherming tegen discriminatie bestaat uit een invulling van de non-discriminatieverplichting op basis van het zogenoemde ‘Equivalence of Input’ (hierna: EoI)-principe. Onder EoI wordt verstaan het leveren van diensten en informatie aan interne en externe (wholesale)afnemers onder exact dezelfde voorwaarden. Een uitgangspunt daarbij is dat interne en externe (wholesale)afnemers exact dezelfde systemen en processen gebruiken. Als de nalevingskosten van EoI echter niet opwegen tegen de verwachte baten, dient volgens de Commissie de non-discriminatieverplichting ingevuld te worden op basis van het zogenoemde ‘Equivalence of Output’ (hierna: EoO)-principe. Met EoO kunnen weliswaar verschillende systemen en processen worden ingezet voor interne en externe (wholesale)afnemers, maar de gereguleerde wholesalediensten dienen qua functionaliteit en prijs vergelijkbaar te zijn met de diensten die KPN aan zijn eigen downstreamorganisatie levert.

228

In de reguleringsperiode 2009-2011 stond dit verbod bekend als “ND5” (gedragsregel 5). Om de praktische reden van herkenbaarheid blijft de ACM deze term hanteren.

479. De Commissie overweegt daarbij dat EoI minder snel proportioneel zal zijn voor gereguleerde koperdiensten:

“De Commissie beschouwt Equivalence of Input (EoI) in beginsel als doeltreffendste bescherming tegen discriminatie, omdat toegangvragende partijen hierdoor de

mogelijkheid hebben te concurreren met de downstreamondernemingen van de verticaal geïntegreerde AMM-exploitant door gebruik te maken van exact dezelfde reeks

gereguleerde wholesaleproducten, waarbij dezelfde tarieven gelden en dezelfde transactionele processen worden toegepast. EoI is geschikter dan het concept

Equivalence of Output (EoO) om te zorgen voor transparantie en om het probleem van informatieasymmetrieën aan te pakken.

[…]

Als gevolg van de vereiste aanpassingen aan het systeem brengt het leveren van gereguleerde wholesaleinputs op EoI-basis waarschijnlijk hogere nalevingskosten met zich mee dan minder strenge verplichtingen inzake non-discriminatie. Bovendien zou een AMM-exploitant niet van een aantal verticale synergieën kunnen profiteren, omdat deze zelf enkel de wholesaleproducten zou mogen gebruiken die deze aan zijn concurrenten levert of aanbiedt. Deze hogere nalevingskosten dienen echter te worden afgezet tegen de voordelen van zwaardere concurrentie op downstreamgebied.

[…]

Als gevolg van de hogere kosten van het opnieuw ontwerpen van bestaande

voorzienings- en operationele ondersteuningssystemen om ervoor te zorgen dat deze aan de EoI-eisen voldoen, is het minder waarschijnlijk dat de verplichting voor de AMM-exploitant om via bestaande systemen op EoI-basis te voorzien in

wholesalekopernetwerkinputs voldoende nettovoordelen oplevert om de

evenredigheidstoets te doorstaan. Als de AMM-exploitant daarentegen verplicht wordt op EoI-basis in NGA-wholesaleinputs te voorzien, die veelal via nieuwe systemen worden geleverd, zal dat naar verwachting voldoende nettovoordelen opleveren en zijn de incrementele nalevingskosten om te waarborgen dat de nieuwe aangelegde systemen aan de EoI-eisen voldoen, lager, zodat er aan het evenredigheidsbeginsel wordt voldaan. […]

Indien nri’s concluderen dat de verplichting om gereguleerde wholesaleinputs op EoI-basis te leveren onevenredig is, dient er een EoO-model te worden toegepast waarbij wordt gewaarborgd dat de aan alternatieve exploitanten geleverde wholesaleinputs wat betreft de functionaliteit en het tarief vergelijkbaar zijn met de inputs die de verticaal

geïntegreerde AMM-exploitant zelf gebruikt, maar afwijken wat betreft de systemen en

processen die worden toegepast.” ²²⁹

480. De ACM dient zo veel mogelijk rekening te houden met de ND-aanbeveling en wijkt hier alleen van af als daar voldoende zwaarwegende redenen voor zijn. Voor ODF-access FttH is daar volgens de ACM geen sprake van. De ACM onderschrijft de motivering van de Commissie dat EoI in beginsel de meest geschikte invulling is van de non-discriminatieverplichting. De ACM constateert dat EoI in het geval van ODF-access FttH en alle daarbij behorende faciliteiten niet alleen geschikt, maar ook proportioneel is. Daarbij overweegt de ACM dat KPN reeds op basis van exact dezelfde systemen en processen diensten levert aan zijn eigen downstreamorganisatie als aan andere wholesaleafnemers. Inmiddels is ook in de voorgaande reguleringsperiodes gebleken dat KPN op basis van de EoI-norm de gereguleerde ODF-access FttH-diensten kon leveren.

481. De ACM acht het – in lijn met de verwachtingen van de Commissie – niet proportioneel om EoI aan KPN op te leggen voor de gereguleerde wholesalediensten op zijn kopernetwerk (MDF-access en VULA over koper). KPN heeft al meerdere reguleringsperiodes voor externe en interne (wholesale-)afnemers op zijn kopernetwerk onderling verschillende systemen en

processen ingericht voor de levering van access en alle daarbij behorende faciliteiten. MDF-access zal bovendien de komende reguleringsperiode in belang afnemen. Bij de implementatie van VULA over koper is aangesloten bij de bestaande systemen en processen van KPN voor de diensten op zijn kopernetwerk. Dit voorkomt enerzijds dat de implementatiekosten voor VULA over koper hoog uitvallen. Anderzijds stijgen de kosten voor alternatieve aanbieders hierdoor niet onnodig. Toepassing van EoI voor MDF-access en VULA zou dus leiden tot meer

nalevingskosten voor KPN. Daarbij speelt ook mee dat KPN op basis van EoI verplicht zou zijn om technisch VULA over koper bij zichzelf in te kopen terwijl hij in werkelijkheid bij zichzelf MDF-access en SDF-MDF-access inkoopt. Een dergelijke kunstmatige opsplitsing heeft niet alleen een kostenopdrijvend effect voor de extern geleverde lijnen, maar ook voor alle lijnen die KPN aan zichzelf levert.

482. Bovenstaande geldt evenzeer voor VULA over FttH. KPN zal (in technisch opzicht) deze vorm van VULA niet bij zichzelf inkopen. KPN maakt in de praktijk gebruik van ODF-access FttH. Voor VULA over FttH acht de ACM het daarom passend om EoO aan KPN op te leggen.

483. Op grond van het voorgaande wordt KPN verplicht tot EoI voor ODF-access FttH. De ACM omschrijft deze verplichting als volgt:

“KPN dient ODF-access FttH, alle bijbehorende faciliteiten en alle informatie daaromtrent onder exact dezelfde voorwaarden aan te bieden en te leveren aan externe

wholesaleafnemers en zijn eigen downstreamorganisatie, met inbegrip van dezelfde prijzen en

229

Aanbeveling van de Commissie van 11 september 2013 (2013/466/EU) betreffende consistente verplichtingen tot non-discriminatie en kostenmethodologieën om de concurrentie te bevorderen en investeringen in breedband aantrekkelijker te maken, PbEU 2013, L251, randnummers 13-17.

kwaliteit van dienstverlening, binnen dezelfde tijdschema’s, met gebruikmaking van dezelfde systemen en processen, en met dezelfde mate van betrouwbaarheid en dezelfde prestaties.”

484. Voor MDF-access, VULA over koper en VULA over FttH wordt KPN verplicht tot EoO. De ACM omschrijft deze verplichting als volgt:

“KPN dient MDF-access, VULA over koper, VULA over FttH, alle bijbehorende faciliteiten en alle informatie daaromtrent onder ten minste vergelijkbare voorwaarden (wat betreft functionaliteit en prijs) aan te bieden en te leveren aan externe wholesaleafnemers en zijn eigen downstreamorganisatie, waarbij de gebruikte systemen en processen kunnen

afwijken.”²³⁰

485. De ACM vult de non-discriminatieverplichting – ongeacht of deze wordt ingevuld op basis van EoI dan wel EoO – zo in dat deze in ieder geval betrekking heeft op de volgende

voorwaarden:

a. de beschikbaarheid van de diensten en netwerken. Zowel de gegarandeerde als de gerealiseerde beschikbaarheid van de dienst en het netwerk voor zowel interne als externe leveringen dient op hetzelfde niveau te liggen;

b. de onderhoudsperioden. Voor zowel interne als externe leveringen dienen gelijke voorwaarden te gelden, in ieder geval ten aanzien van a) de duur van geplande

dienstonderbrekingen, b) de frequentie, c) aankondigingstermijnen, en d) de planning van servicewindows over dagdelen (onder meer: binnen of buiten kantooruren);

c. de hersteltijden in geval van storingen. Voor zowel interne als externe afnemers dienen dezelfde respons- en hersteltijden voor dezelfde diensten te worden gehanteerd. Deze verplichting geldt zowel voor de passieve infrastructuur als voor de actieve apparatuur die benodigd is voor het leveren van de dienst;

d. het proces van ordering en levering. Interne en externe afnemers dienen gelijk te worden behandeld met betrekking tot ten minste: responstijden, levertijden,

leveringsvoorwaarden, toegang tot ondersteunende systemen en

communicatiemogelijkheden met betrekking tot afstemming om leveringsprocessen in tijd te plannen;

e. het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten. Voorafgaand aan en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe of gewijzigde diensten mag de betreffende wholesaledienst nog niet in downstreamproposities worden geoffreerd en/of geleverd; en f. het proces van informatieverstrekking. Interne en externe afnemers dienen gelijk te

worden behandeld met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen) in tarieven

230

Ten minste wil hier zeggen dat het ook is toegestaan betere voorwaarden te leveren aan externe wholesaleafnemers dan zijn eigen downstreamorganisatie.

(waaronder mede begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen), toegang tot informatiesystemen en alle voorwaarden (waaronder mede begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving en order- en leveringsvoorwaarden). Onder gelijke behandeling met betrekking tot bekendmaking verstaat de ACM tijdige en gelijktijdige bekendmaking, alsmede bekendmaking op gelijke wijze.

486. Een uitwerking en precisering van alle voorwaarden, waaronder bovenstaande

elementen, moet KPN opnemen in zijn referentieaanbod. KPN dient daarbij ten minste ook alle wholesalediensten die hij aan zijn downstreamorganisatie levert in zijn referentieaanbod op te nemen (voor zover deze vallen binnen de reikwijdte van de verplichting tot het leveren van (virtueel) ontbundelde toegang).²³¹

487. De generieke non-discriminatieverplichting geldt voor alle voorwaarden, waaronder tariefvoorwaarden. In de volgende paragrafen wordt de non-discriminatieverplichting specifiek beoordeeld op de onderdelen van het verbod op tariefdifferentiatie (paragraaf 6.6.3) en het verbod op marge-uitholling (paragraaf 6.6.4).