Mishandeling

Bij BDSM gaat het niet altijd om het toedienen van fysieke pijn – dominantie en submissie kunnen ook zonder een fysieke component gestalte krijgen – maar vaak zal het fysieke ele-ment wel aanwezig zijn. Het toedienen van fysieke pijn, mogelijk met (blijvend) letsel tot gevolg, kan worden gekwalificeerd als mishandeling en is in Nederland strafbaar gesteld in artikelen 300 (mishandeling), 301 (mishandeling met voorbedachte rade), 302 (zwaar licha-melijk letsel) en 303 (zwaar lichalicha-melijk letsel met voorbedachte rade) van het Wetboek van Strafrecht (Sr). In een uitspraak van de Hoge Raad uit 2011 (BQ6690) wordt gesteld dat “on-der ‘mishandeling’ in de zin van de art. 300-301 Sr moet worden verstaan het aan een an“on-der toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond be-staat.” Volgens de Hoge Raad is toestemming van het slachtoffer een legitieme rechtvaardi-gingsgrond bij mishandeling (art. 300-301 Sr), maar het laat in het midden of dit ook geldt bij zwaar lichamelijk letsel (art. 302-303 Sr).51

De strafrechtjurist Machielse schrijft in het standaardwerk op het gebied van het materieel strafrecht ‘Noyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht’ een commentaar bij het begrip rechtvaardiging van mishandeling. Hij merkt hierin op dat het zelfbeschikkings-recht over lichamelijke integriteit niet onbeperkt is: “Zo zal A die met toestemming van B diens vinger afhakt zeker wegens mishandeling strafbaar zijn, omdat deze toestemming niet geldig, in strijd met de goede zeden is.” (Machielse, artikel 300 Sr, aantekening 7). Vervol-gens geeft Machielse aan waar deze rechtvaardiging wel rechtsgeldig is. Hij verwijst naar bepaalde vormen van sport – zoals boksen – waarbij de toestemming de mishandeling recht-vaardigt. Hij tekent hier wel bij aan: mits er naar wordt gestreefd om de spelregels na te ko-men. Ook medisch (heelkundig) handelen met toestemming wordt door Machielse aange-merkt als een rechtvaardiging voor mishandeling. Het wordt lastiger als die toestemming er

51 In de uitspraak van de Hoge Raad staat letterlijk: “Het middel berust blijkens de toelichting op de opvatting dat de in de tenlastelegging voorkomende, aan de art. 300-303 Sr ontleende termen ‘mishan-deling’ en ‘toebrengen van zwaar lichamelijk letsel’ geen neutrale begrippen zijn, in die zin dat daarin - mede - de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking wordt gebracht. Die opvatting is juist wat betreft het begrip ‘mishandeling’, doch niet wat betreft het ‘toebrengen van zwaar lichamelijk letsel’. Of, bijvoorbeeld, de toestemming van de betrokkene eraan in de weg staat dat een dergelijke gedraging kan worden gekwalificeerd als zware mishandeling in de zin van art. 302 Sr, kan in het midden blijven, nu het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van het in de primaire en subsidiaire ten-lastelegging omschreven toebrengen van zwaar lichamelijk letsel en de daartoe gegeven motivering niet blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent die termen.”

111

niet is en ook bij cosmetisch ingrijpen plaats Machielse enkele kanttekeningen. Hij ziet dit als legitiem medisch handelen, tenzij het ‘al te dol wordt’, zoals iemand die zich uit esthetische motieven de oren laat afsnijden. Machielse gaat ook in op de vraag of sadomasochisme een rechtvaardigingsgrond vormt voor mishandeling. Hij stelt hierover het volgende:

Een moeilijk punt levert op mishandeling met het doel een seksuele sensatie te ondergaan (sa-domasochisme of SM). Men spreekt ook wel van algolagnie (genieten van pijn; pijn die lusten opwekt). Ik acht deze vorm van mishandeling als niet gelegitimeerd door een erkend doel straf-baar, maar besef, dat politie en OM zich hier wel zullen moeten beperken tot het voorkomen van excessen. Die schijnen wel voor te komen. (Machielse, artikel 300 Sr, aantekening 7)

De juridische argumentatie voor zijn standpunt vindt Machielse in de twee uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM 19 februari 1997, R 1997-1, 00021627/93 en EHRM 17 februari 2005, nrs.42758/98 en 45558/99), die verderop in dit hoofdstuk worden besproken.

Machielse stelt dat politie en OM zich moeten beperken tot excessen en dat die voor schijnen te komen. Hij geeft echter geen voorbeeld hiervan en voor zover ons bekend, zijn er in Neder-land geen strafzaken waarbij er ambtshalve tot vervolging van (BD)SM is overgegaan, on-danks het feit dat de betrokkenen hebben aangegeven dat alle handelingen met wederzijdse instemming hebben plaatsgevonden. Er zijn wel zaken bekend, waarbij het slachtoffer aangif-te doet van mishandeling, maar vervolgens verklaart dat dit plaatsvond in het kader van (BD)SM. De veroordeling in deze zaken is gebaseerd op de overtuiging van de rechter, dat de BDSM rechtvaardiging naderhand er bij is verzonnen om rechtsvervolging te voorkomen. Zo stelt de verdediging bij de zitting van de Rechtbank in Arnhem (zaak 05/721195-10) dat het letsel bij het slachtoffer is ontstaan als gevolg van SM-seks, dat de vrouw van de verdach-te daar mee heeft ingesverdach-temd en dat de SM-seks plaats vond in de privé sfeer (woning van de verdachte en zijn vrouw). De verdediging beroept zich op het recht op respect voor het privé-leven (cf. artikel 8 EVRM) en pleit voor het niet-ontvankelijk verklaren van het OM. De rechtbank verwerpt dit echter, omdat de aangeefster in eerste instantie aangifte heeft gedaan van mishandeling door haar echtgenoot (23 oktober 2010) en zij daarbij niet heeft gesproken over SM-seks met haar man. Pas later, tegenover de rechter-commissaris (11 juni 2011), ver-klaart de aangeefster dat het letsel was ontstaan als gevolg van vrijwillige SM-seks. Ze had aangifte gedaan uit wraak en zichzelf extra verwond door haar hoofd tegen een paal of balus-trade te slaan. De rechtbank schuift deze herziene verklaring echter als ongeloofwaardig ter zijde, omdat een aantal feitelijkheden – bijvoorbeeld met betrekking tot de verwondingen – wel overeenkomt met de eerste, maar niet met de herziene verklaring. De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden wegens mishandeling.

Een vergelijkbare situatie doet zich voor bij de meervoudige strafkamer van de Rechtbank in Den Haag (zaak 09/817482-14). In deze zaak doet een vrouw aangifte tegen haar man van mishandeling (11 februari 2014). De verdachte verklaart (12-13 februari 2014) dat hij zijn

112

vrouw in een waas van verstandsverbijstering heeft geslagen en waarschijnlijk haar keel heeft dichtgeknepen. Een goede maand later (16 maart 2014) verklaren man en vrouw in een brief aan de politie dat de aangeefster toestemming had gegeven voor het handelen van de verdach-te in het kader van SM-seksspelletjes. Deze verklaring wordt ook gegeven bij het verhoor van de rechter-commissaris in april 2014. Man en vrouw zouden het SM-spel uit schaamte hebben verzwegen. Tevens doet de vrouw in april 2014 aangifte van een mishandeling in januari 2014 op straat door twee onbekende mannen. Deze mishandeling zou het letsel hebben ver-oorzaakt. Tijdens de rechtszitting houdt de aangeefster – gehoord als getuige – in eerste aan-leg haar verklaring bij de rechter-commissaris vol, maar beroept zich daarna op haar verscho-ningsrecht. De rechtbank schuift het SM-verhaal, van zowel verdachte als aangeefster, als volstrekt ongeloofwaardig terzijde en veroordeelt de verdachte voor poging doodslag tot een gevangenisstraf van tweeënhalf jaar, waarvan een half jaar voorwaardelijk.

Buurlanden

In België wordt BDSM gezien als het toedienen van slagen en verwondingen en is daarmee strafbaar op basis van artikel 398 van het Strafwetboek. Blijvend letsel en een kwetsbaar slachtoffer worden als verzwarende omstandigheden gezien. Er is echter de mogelijkheid tot strafuitsluiting als het gedrag impliciet of expliciet wordt toegelaten op basis van andere rechtsbepalingen. Bij BDSM kan het recht op privacy (artikel 8, ERVM) leiden tot strafuit-sluiting.

In de bijdrage van zowel Elb (Duitsland) als Harkes (Verenigd Koninkrijk) wordt gesteld dat BDSM in principe een legale activiteit is. Tegelijkertijd worden hierbij restricties aangegeven en daarmee lijkt de vraag of BDSM legaal of niet-legaal is deels van semantische aard te zijn. In Duitsland bestaan de minste restricties. Letsel als gevolg van BDSM met wederzijdse in-stemming is in principe niet strafbaar, zolang het niet levensbedreigend is. In het Verenigd Koninkrijk is het wettelijk kader vergelijkbaar met Nederland. BDSM wordt, met wederzijdse instemming, als legale rechtvaardiging gezien, maar geniet niet dezelfde status als contact-sporten of cosmetische ingrepen daar waar er sprake is van (ernstig) letsel.

EVRM-uitspraken

Er zijn twee rechtszaken in verband met BDSM voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EVRM) gebracht. Een zaak uit Engeland en een zaak uit België. In de bijdrage uit België en het Verenigd Koninkrijk worden deze zaken uitvoerig besproken. Hier geven we de meest belangwekkende conclusies weer.

Operatie Spanner (Manchester) stamt uit 1987, waarbij uiteindelijk tientallen Britse homosek-suele mannen zijn veroordeeld voor sadomasochistische praktijken over een periode van tien jaar in speciaal daartoe aangelegde kamers. Het House of Lords komt in deze zaak tot de con-clusie dat instemming (consent) bij SM geen geldig juridisch verweer is bij letsel. De zaak is uiteindelijk voorgelegd aan het Europese Hof (Laskey, Jaggard en Brown vs. United King-dom) en het Hof doet uitspraak in 1997. Het Hof moet onder andere stelling nemen in de vraag of de Britse overheid zich mag mengen in het privéleven van de sadomasochisten en of

113

dit niet in strijd is met art. 8, lid 2 EVRM.52 Het Hof komt tot de conclusie dat de Britse staat mag vervolgen, gezien de ernst van het toegebrachte letsel en het risico van ernstig letsel. De betrokkenen mogen worden vervolgd en gestraft met het oog op de bescherming van de volksgezondheid, één van de beperkingsgronden die wordt genoemd in art. 8 lid 1 EVRM. In het arrest tegen de Mechelse rechter Koenraad Aurousseau (ook wel bekend onder de naam SM-rechter) speelt het terzijde schuiven van de ‘geldende spelregels’ een wezenlijke rol. Uit de videobeelden – door de rechter zelf gemaakt om te delen in het circuit – is op te maken dat de echtgenote van Aurousseau meermaals ‘genade’ zou hebben geroepen, maar dat daar door haar echtgenoot en de andere betrokken personen geen gevolg aan wordt gegeven. Later ver-klaart zij dat er geen enkele gedraging tegen haar zin had plaats gevonden, maar dit wordt door het Hof van Beroep afgewezen (Keysers, 1999). Aurousseau heeft de zaak na veroorde-ling door het Hof van Beroep voorgelegd aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (K.A. en A.D. vs. België) en het Europese Hof concludeert onder andere dat strafbare gedra-gingen onder bepaalde omstandigheden gelegitimeerd kunnen worden. In het geval van sa-domasochisme zou dat kunnen indien de deelnemers zich aan de in de betreffende hande-lingscontext toepasselijke regels zouden houden. In de zaak van Aurousseau zou daar geen sprake van zijn geweest, omdat er: a) te veel alcohol werd gedronken, b) het stopwoord meer-dere malen werd genegeerd en c) een speciale ruimte werd gehuurd, omdat hun praktijken niet voldeden aan de reglementen van reguliere SM-clubs.