Extra bescherming van kwetsbare personen

Op het gebied van seksualiteit genieten nader in het Wetboek van Strafrecht omschreven groepen extra bescherming. Bij deze groepen gaat het niet om de vraag of er sprake is van dwang, maar is het hebben van seks per definitie verboden. Een belangrijke groep wordt ge-vormd door jongeren. Jongeren vanaf zestien jaar hebben seksueel zelfbeschikkingsrecht, maar onder de zestien jaar zijn er restricties. Seks met kinderen onder de twaalf jaar is verbo-den (artikel 244 Sr.). Is de jongere onder de zestien jaar, maar wel ouder dan twaalf jaar, dan is seks in principe verboden (artikel 245 Sr.), maar het is ook niet de bedoeling van de

wetge-116

ver dat vrijwillige seks tussen een 15-jarige en een 17-jarige wordt vervolgd.55 Een onge-schreven regel is dat het leeftijdsverschil onder de 16 jaar tussen de oudere en de jongere tot 16 jaar niet groter dan vijf jaar moet zijn (pedofilie-criterium volgens de DSM). Als er sprake is van een echtelijke relatie, dan geldt het verbod niet. Ook in onze buurlanden (België, Duits-land en Verenigd Koninkrijk) wordt de leeftijdsgrens van zestien jaar aangehouden.

De Nederlandse strafwet kent tevens een aantal verbijzonderingen. Artikel 249, lid 1 stelt on-tucht met eigen minderjarige (stief/pleeg)kinderen, evenals onon-tucht met aan iemand toever-trouwde minderjarigen, zoals bijvoorbeeld in een leraar-leerling verhouding, strafbaar. Hier ligt de leeftijdsgrens dus bij achttien jaar. Ditzelfde geldt voor prostitutie (cf. artikel 248a en 250 Sr). Artikel 249, lid 2 stelt ontucht in afhankelijkheidsrelaties56 strafbaar, zonder dat daarbij een leeftijdsgrens in acht wordt genomen. Tot slot beschermen artikelen 243 en 247 Sr personen die (deels) buiten bewustzijn zijn dan wel een verstandelijke beperking hebben. In het onderzoek van Van Wijk et al. (2013) naar misstanden bij nieuwe religieuze bewegin-gen in Nederland wordt gesteld dat er in België sprake zou zijn van een strafrechtelijke be-scherming van kwetsbare personen bij mishandeling. Zij stellen:

De bepaling stelt het misbruik van de zwakke toestand van personen strafbaar en biedt straf-rechtelijke bescherming van kwetsbare personen tegen mishandeling. Het betreft een algemene bepaling en is niet specifiek bedoeld voor personen die in een sekte zitten. Ook verstandelijk en lichamelijk beperkten en ouderen kunnen onder de reikwijdte van het artikel vallen (Van Wijk et al., 2013, p. 122).

Jantien Seeuws stelt in haar bijdrage over België:

Wanneer het vermeende slachtoffer van geweld als meer kwetsbaar beschouwd wordt, worden de bewezen feiten als ernstiger beschouwd en bestraft. De verzwarende omstandigheden worden in artikel 405 van het Strafwetboek toegelicht als gevallen waarbij de misdaad of het wanbedrijf

55 In 2002 is de hoorplicht (artikel 167a Sv.) in plaats van het klachtvereiste gekomen bij de toepassing van artikel 245 Sr. Als toelichting hierop wordt onder andere gesteld: “Gebleken is dat het klachtver-eiste soms in de weg staat aan een effectieve opsporing van kinderprostitutie en sekstoerisme. Ook is vastgesteld dat het klachtvereiste mogelijk maakt dat strafrechtelijk wordt opgetreden naar aanleiding van een klacht van de wettelijk vertegenwoordiger, terwijl de minderjarige ten aanzien van wie het feit is gepleegd, geen vervolging wenst.”

56 De wet (artikel 249, lid 2) geeft hierbij de volgende opsomming:

1°. de ambtenaar die ontucht pleegt met een persoon aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waak-zaamheid toevertrouwd of aanbevolen;

2°. de bestuurder, arts, onderwijzer, beambte, opzichter of bediende in een gevangenis, rijksinrichting voor kinderbescherming, weeshuis, ziekenhuis, of instelling van weldadigheid, die ontucht pleegt met een persoon daarin opgenomen;

3°. degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd.

117

gepleegd is op een minderjarige of kwetsbare persoon ten gevolge van zijn leeftijd, zwanger-schap, ziekte, lichamelijk of geestelijk gebrek of onvolwaardigheid (zie 10.2.1).

Een blik op het Belgische Strafwetboek leert dat de artikelen 405bis en 405ter inderdaad be-trekking hebben op minderjarige en kwetsbare personen en dat het om een strafverzwaring gaat en niet om een specifieke strafrechtelijke bescherming. Artikelen 405bis en 405ter heb-ben overigens betrekking op artikelen 398 tot en met 404 van het Strafwetboek en bestrijken daarmee meer dan alleen mishandeling, namelijk ook die gevallen van opzettelijk doden die in België geen doodslag opleveren. De strafverzwaring strekt zich niet uit tot de zedendelic-ten.57 Ook in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht, art. 304 lid 1, is voorzien in een straf-verzwaring bij mishandeling gepleegd in familie/gezinsverband waaronder tegen kinderen.58

7.5 Belangrijkste bevindingen

BDSM-beoefening in Nederland is in principe, bij instemming van beide partijen, niet straf-baar als er sprake is van eenvoudige mishandeling (met pijn en/of licht letsel). In theorie kun-nen politie en justitie de beoefenaren van BDSM wel vervolgen als er sprake is van (gevaar voor) zwaar lichamelijk letsel; wederzijdse instemming is namelijk niet zonder meer een rechtvaardigingsgrond bij mishandeling met (mogelijk) zwaar letsel. Dit lijkt echter voorals-nog een theoretische optie, omdat we geen strafzaken uit Nederland kennen waarbij de over-heid ambtshalve tot vervolging is overgegaan naar aanleiding van ernstig letsel bij BDSM. In het geval dat een van de betrokkenen bij BDSM aangifte doet van mishandeling, verkrach-ting of een ander strafbaar feit, dan is er uiteraard sprake van een andere situatie. Bij die situa-tie wordt uitgegaan van de onvrijwilligheid en is het voornamelijk de vraag of de aantijgingen kunnen worden bewezen. Met name de onderbouwing van dwang bij verkrachting blijkt in de praktijk lang niet altijd eenvoudig. In het geval dat derden (familie, vrienden, kennissen of anderen) met behulp van de wet op willen treden tegen een BDSM-relatie, tegen de wil van de betrokkenen – zoals in de aanleidingscasus voor dit onderzoek – dan zijn de mogelijkheden beperkt tot specifiek beschermde groepen, namelijk jongeren onder de zestien jaar, personen met een geestelijk gebrek of personen die in een afhankelijkheidsrelatie verkeren. Dit laat onverlet dat iedereen die kennis draagt van een strafbaar feit, ongeacht wie daarvan het slachtoffer is, van dit feit aangifte mag doen.59

57 De specifieke strafverzwaringsgronden die betrekking hebben op zedendelicten zijn onder meer terug te vinden in art. 377 van het Belgische Strafwetboek.

58 De tekst van artikel 304 Sr, lid 1 luidt als volgt: “De in artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraf-fen kunnen met een derde worden verhoogd ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot, zijn levens-gezel, zijn kind, een kind over wie hij het gezag uitoefent of een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin.”

59 Zie art. 161 Wetboek van Strafvordering. In sommige gevallen bestaat er zelfs een verplichting tot het doen van aangifte, bijvoorbeeld in geval van verkrachting (art. 160 Wetboek van Strafvordering).

118

Er zijn accentverschillen in het wettelijk kader van Nederland in vergelijking met de drie on-derzochte buurlanden. Duitsland lijkt de minste beperkingen te kennen in de wetgeving ten aanzien van de BDSM-beoefening, terwijl België het meest restrictief is. Nederland en het Verenigd Koninkrijk nemen een middenpositie in. Deze accentverschillen hebben vooral te maken met de vraag of BDSM – gelet op de aard van het letsel – al dan niet als rechtvaardi-gingsgrond voor (zware) mishandeling wordt gezien. In geen van de buurlanden is – bij ons weten – speciale regelgeving voor kwetsbare groepen anders dan de leeftijdsgrens van zestien jaar bij zedenmisdrijven.

119