Marktwerking en regulering

15.3.1 Regulering: regelgeving en toezicht

Regulering als instrument om marktfalen tegen te gaan is doorgaans gericht op het bewerkstelligen van een behoorlijke werking van het marktmechanisme ofwel goede concurrentie en transparantie (Van Mierlo, 2001, p. 372).

150

Vergelijk De Ru & Peters (2000), p. 4.

Eijlander (2000), p. 60 en Kist (2000), p. 122.

Regulering bestaat uit een combinatie van regelgeving en toezicht. Het begrip reguleren sluit aan bij het Angelsaksische woord regulation, dat niet alleen regelgeving omvat, maar ook toezicht (in enge zin), bestuur (vaststellen van beleidsregels) en (soms) geschillenbeslechting. Wij gebruiken hier het begrip toezicht in ruime zin:

inclusief het vaststellen van beleidsregels en geschillenbeslechting. Dit is het meest toepasselijk bij de markttoezichthouders.¹⁵⁰ Het begrip reguleren sluit ook aan bij het gebruik van de woorden ‘regulatory agencies’ of ‘regulatory authorities’ in

eg-richtlijnen en eu-voorschriften (Van der Meulen, 2003, p. 26).

Verdeling regulering / toezicht

Of ministers, hun ambtenaren of zbo’s de reguleringstaken uitoefenen, laat de eu aan de lidstaten over (De Ru & Peters, 2000, p. 7). Nederland heeft gekozen voor een verdeling in taken.

In het wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet (ez, 2003c, p. 13) is opgenomen dat voor de verdeling van taken tussen de verschillende instanties in Nederland onderstaande gedragslijn geldt:

• Voorbereiding van wet- en regelgeving en het vaststellen en verantwoorden van het telecommunicatiebeleid is een taak van de Minister van Economische Zaken.

• Alle overige uitvoerings-, toezicht- en handhavingstaken zijn aan het college (opta) opgedragen.

Deze verdeling sluit ook aan bij het eerdere kabinetsstandpunt bij de evaluatie van de opta.¹⁵¹ Het kabinet wijst erop dat er in de Angelsaksische bestuurstraditie altijd al meer plaats is geweest voor regulerende, beleidsbepalende instanties, dit in tegen-stelling tot de continentale traditie. Bij de integen-stelling van de opta is expliciet niet overgegaan tot een ‘regulator’, maar is gekozen voor een uitvoerings- en toezichts-orgaan met beperkte discretionaire bevoegdheden. Het beleid berust bij de verantwoordelijke vakminister.

Overigens is de grens tussen regelgeving en toezicht vloeiend. Daarbij is van belang hoe ruim in de wettelijke regelgeving de verplichtingen zijn geformuleerd voor de toezichthouder en de onder toezicht staande. Hoe specifieker die verplichtingen, hoe minder eigen beoordelingsruimte voor de toezichthouder. In de praktijk verschilt de taakverdeling tussen de toezichthouder en de regelgever per beleidsterrein.

Regels: ex post en ex ante

Zoals gezegd ligt het motief voor regelgeving en toezicht in marktfalen ofwel in het feit dat de gewenste mate van marktwerking niet vanzelf ontstaat.¹⁵² De vraag is nu welk soort regels nodig is om tot de gewenste ordening van de markt te komen ofwel: hoe realiseer je voldoende concurrentie? En welke vorm van toezicht sluit daar het best bij aan? Van Damme & Eijlander (2000, p. 59-60) wijzen daarbij op het wezenlijke onderscheid tussen het bewaken van de concurrentie op een bestaande markt en het openbreken en maken van een nieuwe markt. De regels van de Mededingingswet en het algemene toezicht door de nma zijn geschikt voor het bewaken van concurrentie, maar lenen zich veel minder voor het maken van concurrentie. De nma is ingesteld ter instandhouding van concurrentie via karteltoezicht: controle vooraf (ex ante) op fusies en overnames, interventies achteraf (ex post) tegen misbruik van machtsposities.

Maar voor totstandbrenging van concurrentie in bijvoorbeeld netwerksectoren met het grote inherente risico voor marktimperfecties is ook specifiek mededingingsbeleid en bijbehorend toezicht nodig. De in het beleid voor Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (mdw) aanvankelijk bepleite deregulering moest daarom

153

Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 018, nr. 1.

aangevuld worden met op maat gesneden herregulering en toezicht (Arnbak, 2002, p. 111-112). Het gaat daarbij vooral om regels voor mededinging en marktordening.

Voorbeelden zijn regels voor prijsvorming, kwaliteit, toe- en uittreding en vorming van machtsposities. Het object van toezicht is het gedrag op een ‘relevante markt’ (Van Damme & Eijlander, 2000, p. 59-60). Het toezicht is er om de eerlijke concurrentie en de gelijke kansen van de marktpartijen (‘level playing field’) te bevorderen (Eijlander, 1998a, p. 5).

Soorten regels: toetreding en gedrag

Van Damme (2001, p. 189) stelt dat bij het reguleren van markten twee soorten regels zijn te onderscheiden: toetredingsregels en gedragsregels. De regels van de eerste soort schrijven voor waaraan men moet voldoen om actief speler op de markt te mogen worden, die van de tweede soort bepalen de voorwaarden waaraan marktparticipanten zich te houden hebben. Dit onderscheid spoort met genoemde twee aangrijpings-punten voor overheidsingrijpen: ex ante (voorwaarden vooraf ) en ex post (ingrijpen in het proces zelf ). Een derde aangrijpingspunt, reguleren van prijs en kwaliteit, valt wat buiten Van Dammes onderscheid, al past het in zijn rubriek gedragsregels.

Van Damme (2001, p. 189) stelt dat liberalisering en deregulering niet automatisch verbeterde marktwerking garanderen. Meestal is herregulering noodzakelijk. Men kan in dit geval van ‘market engineering’ spreken: hoe moet de markt geordend en gereguleerd worden om optimale marktwerking te realiseren? Hierbij geldt dat, vooral bij de gedragsregels, het aantal variabelen groot is.

Publiek belang

Van Damme (2000, p. 193) vindt dat er in het overheidsdenken over marktwerking en privatisering nog te weinig aandacht is voor de marktmeesterrol van de overheid. Hij wijst daarbij op de kabinetsnotitie Publieke belangen en Marktordening; liberalisering en privatisering in netwerksectoren,¹⁵³ Het kabinet heeft die gemaakt in antwoord op de vraag van zowel de Eerste als de Tweede Kamer naar een integrale beleidsvisie over hoe de overheid het publieke belang in netwerksectoren het beste kan waarborgen. De notitie verwoordt volgens Van Damme de visie van de overheid in vijf stappen:

1. definitie van de publieke belangen die in het geding zijn;

2. vertaling van deze belangen in heldere regelgeving of concessievoorwaarden;

3. inrichting van onafhankelijk toezicht om naleving van de regelgeving en de voorwaarden af te dwingen;

4. ontwerpen en implementeren van marktordening die efficiënte dienstverlening bevordert;

5. beslissing over de eigendom van bedrijven die bij de productie betrokken zijn (privatisering in enge zin).

Volgens Van Damme komt dit stappenplan in feite neer op privatisering zoals gedefinieerd door de wrr in haar rapport Het borgen van publiek belang: de overheid neemt de verantwoordelijkheid voor de publieke belangen door deze helder te

definiëren (stap 1) en ze vervolgens in randvoorwaarden voor marktwerking te vertalen (stap 2 tot en met 5).