Organisaties met alleen een publiek belang
11 Organisaties met een financiële binding met het Rijk
11.5 Complexe financiële en juridische relaties
11.5.1 Samenloop van verschillende soorten financiële bindingen en juridische regimes
Vaak is er bij één en dezelfde organisatie sprake van een samenloop van overheids-instrumenten. Wanneer een organisatie een subsidie krijgt, wordt er ook vaak een convenant mee afgesloten. Een voorbeeld is de privaat-publieke alliantie Zuidas (zie ook § 16.2).
Dit is complex, doordat de overheidsinstrumenten juridisch niet allemaal hetzelfde zijn. Zo zijn subsidies en regelgeving publiekrechtelijk en leningen en contracten privaatrechtelijk. Soms is ook sprake van een gemengd karakter, bijvoorbeeld concessieovereenkomsten. Ook al is het onderscheid niet relevant voor de
verantwoordelijkheden en de bevoegdheden van minister jegens de derde, de aard van de rechtsbetrekking heeft wel juridische gevolgen. Zo is er materieel vaak weinig tot geen verschil tussen een subsidie en een opdracht, maar het onderscheid tussen een betaling voor diensten enerzijds en een subsidie anderzijds, heeft wel juridische betekenis. De kwalificatie betaling (privaatrechtelijk) heeft gevolgen voor het recht dat van toepassing is, de vraag of btw verschuldigd is en voor de vraag of de opdracht openbaar dient te worden aanbesteed.119 Verantwoording en toezicht moeten in de betreffende overeenkomst worden geregeld. Bij subsidiëring (publiekrechtelijk) moet rekening worden gehouden met het Europeesrechtelijke verbod op staatssteun en geven de Algemene wet bestuursrecht en de Comptabiliteitswet regels voor toe-kenning, toezicht, verslaggeving, afrekening en rechtmatigheid.
De vraag wanneer een privaat- en wanneer een publiekrechtelijk regime van toepassing is, is niet altijd gemakkelijk te beantwoorden. Zeker niet bij het veel voorkomende gecombineerde gebruik van subsidies met overeenkomsten of convenanten. De twee regimes sluiten elkaar ook niet uit. Zo impliceert de Awb120 bijvoorbeeld dat een bestuursorgaan bij feitelijke handelingen de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen. Naleving daarvan kan echter alleen via burgerlijke rechter worden afgedwongen. De bepaling in artikel 3:1 tweede lid, Awb is het spiegelbeeld van artikel 3:14 bw, dat luidt: ‘Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.’ (Van Buuren & Borman, 2009, p. 76-77)
11.5.2 Meer overheidsrollen
Een complicerende factor bij samenloop van verschillende overheidsinstrumenten is dat de overheid dan vaak ook verschillende rollen heeft (Algemene Rekenkamer, 2009f, p. 22-23). Zo is ze bij publiek-private samenwerking (pps; zie hoofdstuk 6) en bij (mede) door het Rijk opgerichte privaatrechtelijke rechtspersonen (zie onder meer hoofdstuk 5) vaak gelijktijdig opdrachtgever, facilitator (via regelgeving of financiering), regelgever / beleidsmaker (borger van publieke belangen) en financieel risicodragend deelnemer in een gezamenlijke onderneming. Tussen die verschillende rollen kan spanning bestaan. Bij elke rol horen andere verantwoordelijkheden en op al die verantwoordelijkheden kan ze worden aangesproken.
Termeer (2006, p. 9-10) wees in haar inaugurele rede over het publiek-private samen-werkingsverband Greenport Venlo op de verwarring die bij derden kan ontstaan over de rol van de overheid: ‘Voor maatschappelijke actoren is het regelmatig een verrassing of ze de overheid tegenkomen in de hoedanigheid van controller, onderhandelaar of facilitator.’
121
Bijvoorbeeld in Algemene Rekenkamer (2010b), p. 12.
Volgens de Raad voor het Openbaar Bestuur (rob, 2000, p. 35-36) is het in het belang van de democratische controle dat de overheid intern haar rollen zo veel mogelijk scheidt.
11.6 Bevoegdheden Algemene Rekenkamer
Op grond van artikel 91 cw 2001 heeft de Algemene Rekenkamer bevoegdheden bij deelnemingen in nv’s en bv’s. Het eerste lid biedt bevoegdheden bij (nagenoeg) 100%
deelnemingen, het tweede bij deelnemingen waarin de Staat ten minste 5% van de aandelen houdt en mits boven een bepaald grensbedrag (€ 500.000). Bij dochters van deelnemingen heeft de Algemene Rekenkamer geen bevoegdheden.
Op grond van het derde lid heeft de Algemene Rekenkamer bevoegdheden bij rechts-personen, commanditaire vennootschappen en vof ’s waaraan de Staat een derde voor rekening of risico van de Staat rechtstreeks of via een subsidie, lening of garantie heeft verleend. Het gaat daarbij om allerlei (meng)vormen van financiële steun aan bedrijven en instellingen, zoals balanssteun, verliesparticipatie en bijzonder achtergestelde leningen. Echter, betalingen van de Staat vanwege de herverzekering van politieke en bepaalde commerciële risico’s die een Nederlands bedrijf loopt bij een buitenlandse afnemer, vallen niet onder de werking van artikel 91 (Financiën, 1985, nr. 14, p. 3).
Steun in de vorm van belastingfaciliteiten vormt een grijs gebied.
Zoals eerder vermeld gaan we uit van de definitie van subsidie in de Awb. Dat betekent dat betalingen voor aan de overheid geleverde diensten die onmiskenbaar zozeer boven de marktprijs ligt dat redelijkerwijs niet meer van betaling kan worden gesproken, als subsidie gelden. Ook betalingen voor door de subsidieontvanger aan derden geleverde goederen en diensten kunnen een subsidie zijn (Van Buuren &
Borman, 2009, p. 183).
Bijdragen in natura vallen zoals gezegd niet onder het subsidiebegrip en de Algemene Rekenkamer heeft derhalve geen bevoegdheden bij organisaties die deze krijgen.
De vraag of belastinguitgaven een (vorm van) subsidie zijn is lastig te beantwoorden.
Het is een grijs gebied. In rapporten121 merken we belastinguitgaven wel aan als subsidie. Dit is mogelijk bij een ruime uitleg van de zinsnede ‘met het oog op bepaalde activiteiten’ in de Awb-definitie. Dat suggereert bestedingsgebondenheid. Een
belangrijk verschil tussen een ‘echte’ subsidie en een belastinguitgave is echter dat bij de laatste alleen de verkrijging gebonden is aan voorwaarden en de besteding - anders dan bij een subsidie - niet. Aan de andere kant zijn belastinguitgaven wel gericht op de stimulering van activiteiten, waarmee ze toch wel als een vorm van subsidie kunnen worden beschouwd.
Overigens lukt het ons in de praktijk niet altijd om de belasting- en premiegelden tot aan de eindbestemming of -besteder te volgen. Dit komt door juridische onduidelijk-heden (bijvoorbeeld over het begrip ‘subsidie’) in de tekst van artikel 91 en doordat de werkelijkheid vaak complexer is dan door de wetgever destijds is voorzien. Door concernstructuren is het mogelijk dat relevante informatie die bij een concern-onderdeel aanwezig is, niet toegankelijk is voor ons, omdat we juist bij het des-betreffende onderdeel geen bevoegdheden hebben (Algemene Rekenkamer, 1998b, p. 5).
Ten slotte heeft de Algemene Rekenkamer geen bevoegdheden bij organisaties die gefinancierd worden uit opdrachten van het Rijk en alleen een publiek belang dienen.
11.7 Publicaties Algemene Rekenkamer
De Rekenkamer heeft veel onderzoek gedaan bij afzonderlijke rwt’s en in mindere mate bij instellingen met een financiële binding met het Rijk; in dat laatste geval was al snel sterk sprake van supervisie. Voor de financiële bindingen zijn rijksbrede onder-zoeken uitgebracht met een inventariserend karakter en met de nadruk op de opzet en werking van het financieel beheer bij de ministers.
Publicaties (1989-2011)
Algemene Rekenkamer (1989). Verslag 1988. Deel 2. Onderzoek naar subsidies. Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 080, nr. 2. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (1994). Staatsdeelnemingen. Juniverslag 1994. Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 785, nrs. 1-2. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (1995). Beheer van leningen door de rijksoverheid. Decemberverslag 1995. Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 555, nrs. 1-2. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (1996). Subsidiebeheer. Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 825, nrs. 1-2. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (1998). Garanties van het Rijk. Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 945, nrs. 1-2. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (1999). Belastingen als beleidsinstrument. Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 452, nrs. 1-2. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (2005). Garanties, leningen en deelnemingen van het Rijk. Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 086, nr. 2. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (2008). Belastingen als beleidsinstrument. Terugblik. Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 26 452, nrs. 5-6. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (2009). Zicht op veranderingen in financiële relaties tussen Rijk en derden. Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 887, nrs. 1-2. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (2010). Inzicht in belastinguitgaven, specifieke uitkeringen en subsidies. Den Haag: Algemene Rekenkamer.
Algemene Rekenkamer (2011). Leren van subsidie-evaluaties. Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 034, nrs. 1-2. Den Haag: Sdu.
Algemene Rekenkamer (2011). Handreiking voor effectevaluaties van subsidies.
Randvoorwaarden, uitvoering en benutting. Den Haag: Algemene Rekenkamer.
Algemene Rekenkamer (2012a). Gasrotonde: nut, noodzaak en risico’s. Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012., 33 292, nr. 2. Den Haag: Sdu.