Organisaties met alleen een publiek belang
13 Organisaties met Europese subsidies dan wel wet- en regelgeving
13.3 Het verbod op staatssteun 127
13.3.1 Artikel 107, eerste lid, VWEU
Op grond van communautair recht is het niet altijd toegestaan dat de overheid maat-regelen voor ondernemingen treft. Dit zogeheten verbod op staatssteun is neergelegd in artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (vweu):
‘Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.’
De uitwerking (gevolgen) van de steun op de concurrentie bepaalt of de steun wel of geen staatssteun is. Niet de vorm, maar het effect op de mededinging is doorslag-gevend. Vandaar dat er veel verschillende vormen van overheidssteun staatssteun kunnen zijn, zoals subsidies, grondverkoop tegen een niet-marktconforme prijs, garanties, leningen tegen een marktconforme rente of investeringen in niet-openbare infrastructuur.
De lidstaat moet staatssteunmaatregelen aanmelden bij de Europese Commissie. Deze heeft de exclusieve bevoegdheid om staatssteun goed of af te keuren. Er geldt een stand still bepaling: staatssteun mag pas worden verleend nadat de Europese Commissie de formele onderzoeksprocedure heeft afgerond.128 De Europese Commissie heeft haar toetsingskader uitgewerkt in een groot aantal kaderregelingen, mededelingen en richtsnoeren. Melden is niet nodig als voldaan is aan de voorwaarden van een relevante vrijstellingsbeschikking.
Criteria voor staatsteun bij derdenorganisaties
De vraag is nu wanneer op welke derdenorganisaties de staatssteunbepalingen van toepassing zijn. In principe is er sprake van staatssteun wanneer de volgende drie criteria gelden:
a. steun door de staat verleend of met staatsmiddelen bekostigd;
b. die ten goede komt aan bepaalde ondernemingen of bepaalde producties;
c. waarmee een voordeel wordt verschaft dat de onderneming(en) niet langs normale commerciële weg zou(den) hebben verkregen.
Decentrale en functionele overheden, zbo’s, rwt’s, overheidsstichtingen en organisaties met een financiële binding met het Rijk ontvangen doorgaans financiële bijdragen van het Rijk dan wel (eigen) inkomsten uit heffingen of tarieven en voldoen bijgevolg (meestal) aan het eerste criterium: steun door de staat verleend of met staatsmiddelen bekostigd.
Ook criterium b kan voor hen gelden. Het begrip onderneming wordt in de jurispru-dentie zeer ruim uitgelegd. De kwalificatie onderneming is onafhankelijk van nationaalrechtelijke kwalificaties van entiteiten (bijvoorbeeld een privaatrechtelijke of een publiekrechtelijke rechtspersoon, rwt en/ of zbo). In het Höfner-arrest129 is een onderneming gedefinieerd als ‘elke eenheid, die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’. Bij economische activiteit gaat het om ‘het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt.’.130
Voor criterium c geldt dat subsidiëren of anderszins ondersteunen niet wordt aange-merkt als economische steun, indien de onderneming daarmee wordt gecompenseerd voor diensten van algemeen economisch belang die op zich niet rendabel zijn.
131
Zie voor een uiteenzetting over dit begrip EZ (2008), nr. 3, p. 36-37 en Europa decentraal en BZK (2008), p.17-26.
132
C-280/00, Altmark Trans, Jur. 2003, p. I-7747. Daar-naast zijn er ook sector-specifieke steunregels, deze gaan voor de Altmark-criteria. Zie Europa decen-traal en BZK (2008), p.4.
133
Diensten van Algemeen Economisch Belang en staatssteun
Diensten van algemeen economisch belang (daeb)131 zijn diensten die voor de samen-leving van algemeen belang worden geacht. Deze diensten onderscheiden zich van gewone diensten door de aanwezigheid van publieke belangen rondom tot bijvoorbeeld kwaliteit, toegankelijkheid of leveringszekerheid. Hieraan kunnen bepaalde vereisten worden gesteld om het publieke belang te waarborgen.
Voorbeelden zijn omroep, arbeidsbemiddeling, sociale woningbouw en bepaalde zorgdiensten.
Het begrip daeb is wel aan erosie onderhevig, want zodra de markt deze taak
‘aankan’, wordt hij niet meer als overheidstaak beschouwd, zoals bij re-integratie-diensten en telecom- en postbedrijven.
Voor de financiering van daeb’s geldt het aanvullend staatssteunkader van het Altmarkarrest.132 Daarin stelde het Hof van Justitie dat ‘een financiële compensatie door de overheid aan een onderneming in verband met het verrichten van een daeb onder omstandigheden verenigbaar is met artikel 107 vweu’ (Wilkeshuis, 2010, p. 88).
Het Hof formuleerde vier voorwaarden waaraan een dergelijke compensatie moet voldoen om te voorkomen dat ze als staatssteun geldt:133
1. De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en die verplichtingen moeten duidelijk omschreven zijn. Dit moet bijvoorbeeld blijken uit de nationale wetgeving of vergunningen. De voorwaarde dat de onderneming is belast met een daeb betekent overeenkomstig de Europese rechtspraktijk in beginsel dat de dienst bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan is opgedragen. Anders dan bij de verlening van bijzondere of uitsluitende rechten is het niet noodzakelijk dat een bestuursorgaan hiertoe een besluit neemt in de zin van de Awb. De opdracht kan ook anders worden verleend, bijvoorbeeld met een contract. Onder omstandigheden kan ook uit een samenstel van wettelijke regels worden geconcludeerd dat een onderneming is belast met een daeb (ez, 2008, p. 37).
2. De parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf objectief en transparant worden vastgesteld.
3. De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken. Daarbij mag rekening worden gehouden met de opbrengsten en met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen.
4. De noodzakelijke compensatie moet worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met (vervoer)middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren. Hierbij moet rekening worden gehouden met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen. Deze berekeningsmethode kan achterwege blijven wanneer de betreffende onderneming is gekozen bij een openbare aanbesteding met selectie op basis van de laagste kosten voor de gemeenschap.
Een overheidsmaatregel die niet voldoet aan één of meer van deze voorwaarden, moet worden beschouwd als een steunmaatregel die moet worden aangemeld bij de Europese Commissie. Daarbij geldt een vrijstelling voor ‘kleine diensten’: jaarlijkse compensaties die de 30 miljoen euro niet overschrijden, mits de omzet van de met de daeb belaste onderneming onder de 100 miljoen euro per jaar blijft.134 Een dergelijke vorm van compensatie van daeb acht de Europese Commissie verenigbaar met de
135
http://ec.europa.eu/
competition/state_aid/
legislation/sgei.html.
gemeenschappelijke markt. Ten slotte kan financiering die niet voldoet aan de Altmarkcriteria of de vrijstelling voor kleine diensten, maar wel aan de kaderregeling
‘grotere’ publieke diensten, onder de vrijstelling van artikel 106 lid 2 vweu vallen.
Het is aan de nationale overheden om vast te stellen welke activiteiten gekwalificeerd kunnen worden als daeb - ze hebben een grote discretionaire bevoegdheid
(Wilkeshuis, 2010, p. 103). De Europese Commissie en het Hof van Justitie toetsen de afwegingen van lidstaten om tot de kwalificatie van een daeb te komen steekproefs-gewijs. Daarbij kunnen ze nagaan of er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout door de lidstaat, op basis van criteria zoals proportionaliteit, non-discriminatie en noodzakelijkheid (Steyger, 2010, p. 81).
Na uitvoerige publieke consultaties heeft de Europese Commissie in december 2011 een herziene versie goedgekeurd van het pakket eu-staatssteunregels voor de
beoordeling van overheidscompensatie voor daeb’s,135 die (merendeels) per 1 februari 2012 in werking zijn getreden. Het nieuwe pakket bestaat uit vier instrumenten voor alle (nationale, regionale, lokale) overheden die compensatie verlenen voor het verrichten van daeb’s:
1. Een nieuwe mededeling die een toelichting geeft bij de basisbegrippen uit het staatssteunrecht die voor daeb’s van belang zijn.
2. Een herzien besluit waardoor de lidstaten voor bepaalde categorieën daeb’s compensaties niet meer vooraf bij de Europese Commissie hoeven aan te melden.
Deze vrijstelling is verruimd van ziekenhuizen en woningcorporaties naar een ruimere groep sociale diensten. Tegelijk wordt voor andere daeb’s de drempel voor aanmelding van compensaties verlaagd van € 30 naar € 15 miljoen.
3. Een herziene kaderregeling voor het beoordelen van grote compensatiebedragen voor partijen die buiten de sociale dienstverlening actief zijn. Die gevallen moeten worden gemeld en kunnen verenigbaar worden verklaard indien zij aan bepaalde criteria voldoen.
4. Een nieuw voorstel voor een de-minimis-verordening met daarin de bepaling dat compensatie die onder een bepaalde drempel blijft, niet onder het staatssteun-toezicht valt.
Niet-economische diensten van algemeen belang
daeb’s maken deel uit van het bredere begrip diensten van algemeen belang.
Hieronder vallen ook diensten die voor de samenleving van algemeen belang worden geacht maar die niet economisch van aard zijn omdat zij niet op de markt en onder concurrentie worden aangeboden. We spreken dan van niet-economische diensten van algemeen belang (nedab). Het gaat om: dijkbewaking, politie, publiek bekostigd onderwijs, publieke drinkwatervoorziening, de uitgifte van paspoorten, controle en toezicht op het luchtruim ter waarborging van de interne en externe veiligheid, het verrichten van milieu-inspectietaken in een zeehaven, rechtspleging, uitvoering van de wettelijke sociale zekerheid (onder voorwaarden), vakbonden voor zover zij hun sociale functie uitoefenen, politieke partijen, consumentenorganisaties, maatschappe-lijke organisaties, wetenschappemaatschappe-lijke verenigingen, kerken (kernactiviteiten), lief-dadigheidsinstellingen en hulpverleningsorganisaties (Europa decentraal & bzk, 2008, p. 21).
Onderstaande tabel toont het mededingingskader van daeb, nedab en reguliere economische activiteiten.
Tabel 4 Mededingingskader in de praktijk op activiteitniveau NEDAB, DAEB en reguliere economische activiteit
NEDAB DAEB Reguliere economische
activiteit/dienst Kenmerken Activiteiten vinden plaats ter
realisering van een algemeen belang.
EN
De dienst is geen economische activiteit.
Activiteiten vinden plaats ter realisering van een algemeen belang waarbij specifieke regels van toepassing zijn om een specifiek door de overheid gewenst resultaat te bereiken.
EN
De dienst is een economische activiteit.
Er is geen sprake van specifieke overheidssturing; activiteiten vinden niet plaats ter realisering van een algemeen belang.
EN
De dienst is een economische activiteit.
Zijn de interne markt- en mededingings/
staatssteunregels van toepassing?
Nee. Wel dient, als niet wordt gekozen voor uitvoering door de overheid zelf, bij uitbe-steding rekening te worden gehouden met de aanbestedings-regels.
Ja. Bepaalde regulering/steun is echter toegestaan om bijvoor-beeld kwaliteit, toegankelijk-heid en betaalbaartoegankelijk-heid van de openbare dienst te waarborgen.
Ja, volledig.
Toets Europese Commissie en Europees Hof van Justitie
In beginsel niet van toepassing, wel kan het Europees Hof bepalen of een dienst een NEDAB of DAEB betreft?
Beperkte toepassing op kenne-lijke fouten, proportionaliteit, non-discriminatie en noodzake-lijkheid.
Volledige interne markt- en mededingingstoets.
Voorbeelden In Nederland: politie, publiek bekostigd onderwijs, publieke
Bron: Europa decentraal & BZK, 2008, p. 21.
Coördinatiepunten
Formeel is de lidstaat Nederland het aanspreekpunt voor de Europese Commissie als het gaat om de meldingsplicht voor staatssteun. Er zijn in Nederland drie organisaties betrokken bij het onderhouden en coördineren van de contacten met de Europese Commissie:
• Coördinatiecentrum Staatssteun (Ministerie van Economische Zaken).
Dit verzorgt de rapportage van alle steunmaatregelen van Nederlandse (decentrale) overheden.
• Coördinatiepunt Staatssteun Decentrale Overheden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties).
Dit adviseert provincies en gemeenten.
• Permanente Vertegenwoordiging van Nederland bij de Europese Unie (pveu).
De pveu in Brussel formaliseert alle Nederlandse meldingen van steunregelingen en stuurt ze door naar de Europese Commissie.
136
Thans richtlijn 2006/111/EG betreffende de doorzichtig-heid in de financiële betrekkingen tussen lid-staten en openbare bedrijven en betreffende de financiële transparantie binnen bepaalde onder-nemingen.
13.3.2 Transparantiebepalingen
Regeling
Voor de kostprijsadministratie heeft de Europese Unie een Transparantierichtlijn vastgesteld.136 Deze richtlijn heeft het doel om de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiën binnen bepaalde ondernemingen transparant te maken. Ter implementatie van de Transparantierichtlijn bevat de Nederlandse Mededingingswet boekhoudkundige verplichtingen in hoofdstuk 4a,
‘Financiële transparantie binnen bepaalde ondernemingen’. Deze bepalingen gelden voor ondernemingen waaraan een uitsluitend of een bijzonder recht is verleend, of die belast zijn met een daeb waarvoor zij compensatie ontvangen, ongeacht of zij deel uitmaken van een overheidsorganisatie, tenzij hun totale netto-jaaromzet gedurende twee jaren minder dan € 40 miljoen heeft bedragen.
Door de boekhoudkundige verplichtingen dienen kosten en baten van relevante activiteiten afzonderlijk te worden geregistreerd en correct te worden toegerekend.
Zo kan eenvoudiger worden vastgesteld of er sprake is van kruissubsidiëring vanuit de publieke middelen naar andere, niet-publieke activiteiten. Dit is van belang voor het toezicht op de naleving van de staatssteunregels en het verbod op misbruik van een economische machtspositie (ez, 2008, p. 16).
In de Kaderwet zbo’s komt een soortgelijke bepaling voor als in de Mededingingswet.
In artikel 38 is bepaald dat een privaatrechtelijk vormgegeven zbo dat zijn publieke taken naast andere activiteiten uitvoert, voor die taken en de direct daaruit voort-vloeiende werkzaamheden een afzonderlijke boekhouding moet bijhouden en de betreffende taken en werkzaamheden afzonderlijk in zijn jaarrekening moet verantwoorden.
Verantwoording en toezicht
De nma is belast met het toezicht op de naleving van de mededingingswet en dus ook op de naleving van de genoemde boekhoudkundige verplichtingen in hoofdstuk 4a, die voortvloeien uit de transparantierichtlijn. Daarnaast moeten de overheden of overheidsbedrijven die met een daeb of een bijzonder of uitsluitend recht zijn belast, zich bij de betreffende minister verantwoorden over de naleving van de transparantie-bepalingen in de Mededingingswet en de kaderwet zbo’s (getrouwheid/rechtmatig-heid). De betreffende minister zal daar ook toezicht op moeten houden.