DE AANWEZIGHEID VAN AUTORITEITEN VAN DE VERZOEKENDE STAAT BIJ DE VAN DE VERZOEKENDE STAAT BIJ DE

UITVOERING VAN EEN AMBTELIJKE

OPDR ACHT

VI.4.1. DE BEGINSELEN

Indien de aangezochte Staat daarin toestemt, kan de uitvoering van de ambtelijke opdracht op grond van de artikelen 4 ERV en 25 BUV plaatsvinden in aanwezig-heid van de autoriteiten van de verzoekende Staat.550 Bij de uitvoering zal aldus desgevallend een (onderzoeks)rechter551, 552 een parketmagistraat553, een opspo-ringsambtenaar554 of – onder bepaalde omstandigheden – een bestuurlijke auto-riteit van de verzoekende Staat555 aanwezig kunnen zijn. Tevens kan het gaan om deskundigen of tolken.556

De mogelijke aanwezigheid van autoriteiten van de verzoekende Staat is met name relevant in het licht van het feit dat deze autoriteiten het dossier het meest

550 Wat Duitsland betreft , zie tevens nrs. 22 III, 138 en 139 RiVASt.

551 H. ABBINK en S.J.S. BAKKER, 661; J.M. SJÖCRONA, De kleine rechtshulp. Nederlands

proces-recht ten behoeve van buitenlandse justitie en politie. Een onderzoek naar de betekenis van de artikelen 552h-552q van het Wetboek van Strafvordering, Arnhem, Gouda Quint, 1990, 94,

voetnoot 1; F. THOMAS, “De kleine rechtshulp in strafzaken. Evaluatie van de mogelijkheden in de opsporing en de vervolging van EG-fraude”, l.c., 244; F. THOMAS, Internationale

rechts-hulp in strafzaken, nr. 224; F. THOMAS en A. LINERS, “La justice pénale à l’épreuve du crime

organisé. Coopération au stade des investigations et des poursuites”, R.I.D.P. 1999, (429) 433, voetnoot 62; D. VANDERMEERSCH, l.c., 75, voetnoot 45.

552 Ook lekenrechters, bijvoorbeeld juryleden, kunnen desgevallend in aanmerking komen (F. THOMAS, “De kleine rechtshulp in strafzaken. Evaluatie van de mogelijkheden in de opspo-ring en de vervolging van EG-fraude”, l.c., 244).

553 H. ABBINK en S.J.S. BAKKER, l.c., 661; J.M. SJÖCRONA, o.c., 94, voetnoot 1; F. THOMAS, “De kleine rechtshulp in strafzaken. Evaluatie van de mogelijkheden in de opsporing en de vervolging van EG-fraude”, l.c., 244; F. THOMAS en A. LINERS, l.c., 433, voetnoot 62; D. VANDERMEERSCH, l.c., 75, voetnoot 45.

554 H. ABBINK en S.J.S. BAKKER, l.c., 661; J.M. SJÖCRONA, o.c., 94, voetnoot 1; F. THOMAS, “De kleine rechtshulp in strafzaken. Evaluatie van de mogelijkheden in de opsporing en de vervolging van EG-fraude”, l.c., 244; F. THOMAS, Internationale rechtshulp in strafzaken, nr. 224; F. THOMAS en A. LINERS, l.c., 433, voetnoot 62; D. VANDERMEERSCH, l.c., 75, voet-noot 45. Volgens bepaalde auteurs zou met name art. 4 ERV overigens strikt beschouwd geen juridische grondslag bieden voor het door de verzoekende Staat naar de aangezochte Staat uitsturen van opsporingsambtenaren (zie P. DE HERT, l.c., 66-67; M. VAN ERKEL, “Laatste ontwikkelingen m.b.t. de internationale rechtshulp inzake fi scale misdrijven”, A.F.T. 1999, (464) 474 en 476). In de praktijk wordt deze mogelijkheid evenwel frequent gehanteerd. Zo kan bijvoorbeeld worden vastgesteld dat Franse politiefunctionarissen steeds vaker aanwezig zijn bij de uitvoering van rechtshulpverzoeken in Nederland (E. PELSEZ en M. VAN BUCHEM, “De magistrat de liaison”, Trema 1997, (189) 190).

555 J.M. SJÖCRONA, o.c., 94, voetnoot 1.

556 F. THOMAS, “De kleine rechtshulp in strafzaken. Evaluatie van de mogelijkheden in de opsporing en de vervolging van EG-fraude”, l.c., 244.

VI. Het verlenen van de gevraagde rechtshulp

diepgaand zullen kennen, hetgeen zeker in complexe strafzaken van belang kan zijn. Zo zullen zij in het kader van het verhoor bijvoorbeeld het best kunnen inschatten welke vragen op welke wijze aan de betrokken verdachte of getuige dienen te worden gesteld. Tevens kunnen zij dan zelf observeren op welke wijze de betrokken persoon op de hem gestelde vragen reageert. De aanwezigheid van de autoriteiten van de verzoekende Staat bij de uitvoering van de ambtelijke opdracht is overigens niet alleen voor het verhoor relevant. Zo dient bijvoorbeeld ook reke-ning te worden gehouden met situaties waarbij de buitenlandse autoriteiten plaat-sen of in beslag genomen voorwerpen wenplaat-sen te bekijken.557

Aangezien de aanwezigheid van de betrokken buitenlandse autoriteiten kan worden beschouwd als een aantasting van de soevereiniteit van de aangezochte Staat558, wordt zij in de artikelen 4 ERV en 25 BUV afh ankelijk gesteld van de toestemming van deze laatste. In die zin is er dan ook geen sprake van een recht op aanwezigheid, doch wel van een discretionaire bevoegdheid in hoofde van de aangezochte Staat om conform zijn nationale recht559 te oordelen of al dan niet toestemming wordt verleend.560 De omstandigheid dat de gevraagde aanwezig-heid niet zou indruisen tegen het nationale recht van de aangezochte Staat, neemt overigens niet weg dat deze het verzoek nog steeds zal kunnen afwijzen.561

Aan te stippen valt dat artikel 2 van het Tweede Aanvullend Protocol bij het ERV voorziet in de invoering van een tweede lid in artikel 4 ERV. Krachtens deze bepaling wordt de aangezochte Staat aangespoord om de aanwezigheid van auto-riteiten van de verzoekende Staat (en van andere betrokkenen) bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek toe te laten indien aldus beter tegemoet kan worden gekomen aan de behoeft en van de verzoekende Staat en zodoende wellicht aan-vullende rechtshulpverzoeken kunnen worden vermeden.

557 P. GULLY-HART, l.c., 262-263; J.M. SJÖCRONA, o.c., 93; F. THOMAS, “De kleine rechtshulp in strafzaken. Evaluatie van de mogelijkheden in de opsporing en de vervolging van EG-fraude”, l.c., 244; D. VANDERMEERSCH, l.c., 76; G. VERMEULEN, T. VANDER BEKEN, P. ZANDERS en B. DE RUYVER, o.c., 120. Zie tevens E. CORVES en H.-J. BARTSCH, “Républi-que fédérale d’Allemagne”, R.I.D.P. 1984, (307) 319-320; E. CORVES en H.-J. BARTSCH, “Strukturen und Methoden internationaler und regionaler Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Strafrechts. Landesbericht für die Bundesrepublik Deutschland”, ZStW. 1984, (505) 518-519; G. DEMANET, “Considérations sur l’entraide judiciaire en matière pénale”, Rev.

dr.pén. 1997, (809) 817; R. LINKE, “Aktuelle Fragen der Rechtshilfe in Strafsachen”, NStZ.

1982, (416) 418; C. VAN DEN WYNGAERT en G. STESSENS, l.c., II.151.

558 F. THOMAS, “De kleine rechtshulp in strafzaken. Evaluatie van de mogelijkheden in de opsporing en de vervolging van EG-fraude”, l.c., 244.

559 F. THOMAS, “De kleine rechtshulp in strafzaken. Evaluatie van de mogelijkheden in de opsporing en de vervolging van EG-fraude”, l.c., 243.

560 G. DEMANET, l.c., 817 en 825; K.-F. NAGEL, o.c., 185; J.M. SJÖCRONA, o.c., 94. Zie tevens H. ABBINK en S.J.S. BAKKER, l.c., 661; A. KLIP, “Extraterritorial investigations” in B. SWART en A. KLIP (ed), International criminal law in the Netherlands, Freiburg im Breisgau, Iuscrim, 1997, (211) 219.

561 F. THOMAS, “De kleine rechtshulp in strafzaken. Evaluatie van de mogelijkheden in de opsporing en de vervolging van EG-fraude”, l.c., 243.

Deel II. Het formele kader voor de afh andeling van Nederlandse rechtshulpverzoeken door België, Duitsland en Frankrijk

126 Intersentia

Bepaalde bilaterale rechtshulpverdragen sluiten de beleidsvrijheid voor de aangezochte Staat overigens uit.562 Voor wat het verlenen van rechtshulp tussen Nederland en Duitsland betreft , dient aldus rekening te worden gehouden met artikel V van de Overeenkomst van Wittem. Krachtens deze bepaling wordt aan betrokkenen in het strafgeding het recht toegekend om in de aangezochte Staat aanwezig te zijn bij de uitvoering van een verzoek om rechtshulp.563

VI.4.2. VAN PASSIEVE AANWEZIGHEID NAAR ACTIEVE TUSSENKOMST

VI.4.2.1. Het uitgangspunt

Gegeven de genoemde voordelen, wekt het weinig verwondering dat in de prak-tijk vrij frequent toepassing wordt gemaakt van de mogelijkheid voor de autoritei-ten van de verzoekende Staat om bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek aan-wezig te zijn. Traditioneel gold hierbij als uitgangspunt dat deze autoriteiten een strikt passieve houding dienden aan te nemen.564 Een louter passieve aanwezig-heid is voor de betrokken buitenlandse autoriteiten evenwel niet bijzonder aan-trekkelijk, aangezien zij bijvoorbeeld in het kader van een verhoor veeleer zullen wensen om ook zelf vragen aan de betrokken verdachte, getuige of deskundige te kunnen stellen en/of om op de gegeven antwoorden te kunnen repliceren.565 In dat perspectief rijst de vraag of en in welke mate buitenlandse autoriteiten ook op meer actieve wijze in de uitvoering van de ambtelijke opdracht kunnen worden betrokken.

VI.4.2.2. De regeling in de Benelux

Krachtens artikel 26, eerste lid BUV kunnen ambtenaren die bevoegd zijn tot het opsporen en constateren van strafb are feiten door de rechterlijke autoriteiten van

562 Zie J.M. SJÖCRONA, o.c., 94-95.

563 Zie tevens H. ABBINK en S.J.S. BAKKER, l.c., 662; J.M. SJÖCRONA, o.c., 94.

564 G. VERMEULEN, T. VANDER BEKEN, P. ZANDERS en B. DE RUYVER, o.c., 120. Zie tevens W. DE CAPITANI, l.c., 439-441; P. GULLY-HART, l.c., 263-264; J.M. SJÖCRONA, o.c., 93; P. SCHMID, L. FREI, R. WYSS en J.-D. SCHOUWEY, l.c., 282; P.E. TROUSSE, l.c., 37; P.E. TROUSSE en J. VANHALEWIJN, o.c., nr. 590.

565 J.M. SJÖCRONA, o.c., 96. Vgl. M.G.T. AGELINK en G.J.A.H. VAN GESTEL, “Volgen over de grens alleen bij heterdaad”, A.P.B. 1990, (279) 281; B. DE RUYVER, W. BRUGGEMAN en P. ZANDERS, “Structural forms of cross-border crime” in C. FIJNAUT, J. GOETHALS, T. PETERS en L. WALGRAVE (ed), Changes in society, crime and criminal justice in Europe: a

challenge for criminological education and research. Volume II. International organised and corporate crime, Antwerpen, Kluwer, 1995, (II.17) II.28; A. JONES, Jones on extradition and mutual assistance, Londen, Sweet and Maxwell, 2001, 493; D.D. SPINELLIS, l.c., 372-373.

VI. Het verlenen van de gevraagde rechtshulp

hun Staat worden afgevaardigd om op het grondgebied van een andere Benelux-Staat – met toestemming van de daar bevoegde parketmagistraat – behulpzaam te zijn bij het opsporen en constateren van strafb are feiten. Hiertoe worden deze ambtenaren voorzien van een rogatoire commissie, waarin wordt aangegeven wat dient te worden verricht. Met deze bevoegdheid in hoofde van de verzoekende Staat correspondeert de verplichting in hoofde van de aangezochte Staat om de aanwezigheid van de betrokken ambtenaren in hun adviserende rol toe te staan.566 Hierbij is wel vereist dat de vervolging van de in artikel 26 BUV, eerste lid BUV bedoelde strafb are feiten tot de bevoegdheid behoort van de rechterlijke autoritei-ten van de afvaardigende Staat. In het tweede lid van artikel 26 BUV wordt verder gepreciseerd dat de afgevaardigde ambtenaren alle inlichtingen en adviezen kun-nen verschaff en welke zij nuttig achten om de verstrekte opdracht tot een goed einde te brengen en dat zij op hun verzoek een gewaarmerkt afschrift verkrijgen van alle opgestelde processen-verbaal en andere stukken. Deze ambtenaren heb-ben in essentie een louter raadgevende opdracht567, hetgeen met zich brengt dat de opsporing zelf plaatsvindt onder leiding van de bevoegde autoriteiten van de ontvangende Staat.568

De toepassing van artikel 26 BUV heeft er echter wel toe geleid dat de grens van het louter passief bijwonen van buitenlandse ondervragingen in het kader van het rechtshulpverkeer binnen de Benelux al snel werd overschreden. In de praktijk blijkt het immers voor te komen dat opsporingsambtenaren van de ver-zoekende Staat overgaan tot het zelf horen van getuigen of deskundigen in de aangezochte Staat, waarna zij ook zelf een proces-verbaal van het verhoor opstel-len.569 In die optiek dient overigens ook te worden gewezen op artikel 17, derde lid BASS. Krachtens deze bepaling kunnen de op grond van artikel 26 BUV afge-vaardigde ambtenaren, samen met de ambtenaren van het aangezochte land, processen-verbaal opstellen van hetgeen zij hebben geconstateerd. Deze proces-sen-verbaal hebben dan dezelfde waarde als procesproces-sen-verbaal die worden opge-steld door ambtenaren van het betrokken land.

VI.4.2.3. De regeling buiten de Benelux

Ook buiten de Benelux blijkt dat autoriteiten van de verzoekende Staat in het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek niet louter een passieve rol hoeven te vervullen. Hierbij is met name Aanbeveling R (80) 8 van het Comité

566 J.M. SJÖCRONA, o.c., 94.

567 J. CONSTANT, l.c., 107; A.L. MELAI, l.c., 107; P.E. TROUSSE en J. VANHALEWIJN, o.c., nr. 591.

568 A.M., “Over wetgeving”, Tijdschrift voor Strafrecht 1961, (38) 46; B. DE SCHUTTER, “Bij het in werking treden van het Beneluxverdrag aangaande uitlevering en rechtshulp in strafzaken”,

l.c., 1942; A.L. MELAI, l.c., 107.

Deel II. Het formele kader voor de afh andeling van Nederlandse rechtshulpverzoeken door België, Duitsland en Frankrijk

128 Intersentia

van ministers van de Raad van Europa van 27 juni 1980570 van belang. Hierin worden de Partijen bij het ERV immers aangespoord om de hen in artikel 4 ERV toegekende discretionaire bevoegdheid – binnen de perken van hun nationale recht – op ruime wijze toe te passen en om buitenlandse autoriteiten met name toe te laten om zo actief mogelijk mee te werken aan de onderzoeksdaden. Aldus dient de aangezochte Staat bijvoorbeeld toe te laten dat de bij het verhoor aanwe-zige autoriteiten van de verzoekende Staat zelf op actieve wijze vragen stellen aan de betrokken getuige of deskundige.571

Voor wat de bilaterale verhouding tussen Nederland en Duitsland betreft , dient enerzijds te worden gewezen op Nr. 138 II RiVASt. Krachtens deze bepaling voert de Duitse rechter of ambtenaar de betrokken onderzoekshandeling zelf uit, waarbij de aanwezige Nederlandse autoriteit slechts tussenkomt in de mate dat zulks door de aard van de zaak geboden is. Eventuele door de Duitse autoriteiten gestelde voorwaarden dienen hierbij te worden nageleefd.572 Anderzijds moet rekening worden gehouden met artikel 6 NDPOL. Bij wijze van uitzondering kunnen met de uitvoering van politietaken belaste ambtenaren van de ene Staat aldus onder het gezag van de bevoegde autoriteiten van de andere Staat worden geplaatst; en dit met name met het oog op de uitvoering van politietaken, met inbegrip van de uitoefening van soevereine bevoegdheden.573 Deze ambtenaren mogen dan wel slechts optreden onder het bevel van ambtenaren van de gast-staat574, waarbij in beginsel tevens de aanwezigheid van laatstgenoemden als voorwaarde geldt.575 Van de in artikel 6 NDPOL voorziene mogelijkheid kan in strafrechtelijke dossiers slechts toepassing worden gemaakt ingeval er overeen-stemming is tussen de bevoegde autoriteiten van beide Staten576 enerzijds en er

570 COUNCIL OF EUROPE. COMMITTEE OF MINISTERS, Recommendation No. R (80) 8 of the

Committee of Ministers to member states concerning the practical application of the European Convention on mutual assistance in criminal matters.

571 F. THOMAS, De Europese rechtshulpverdragen in strafzaken. Ontstaan en evolutie van een

Europees strafrechtsbeleid van uitlevering tot overdracht van strafvervolgingen, nr. 344. Zie

tevens G. VERMEULEN, T. VANDER BEKEN, P. ZANDERS en B. DE RUYVER, o.c., 120.

572 Naar aanleiding van het optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren op Duits grondge-bied had de Hoge Raad er overigens reeds in een arrest van 16 april 1985 op gewezen dat de artikelen 4 ERV en 5 Overeenkomst van Wittem in die zin op te vatten zijn dat zij geenszins beletten dat opsporingsambtenaren in het buitenland – met toestemming van de bevoegde buitenlandse gezagsdragers – onderzoeken en verhoren verrichten, zodat de geldigheid van het aldus verkregen bewijsmateriaal niet wordt aangetast (H.R. 16 april 1985, N.J. 1986, nr. 769).

573 Art. 6, eerste lid NDPOL. In die zin dient deze bepaling samen te worden gelezen met artikel 30, eerste lid NDPOL, luidens hetwelk ambtenaren die grensoverschrijdend optreden in de gaststaat niet over soevereine bevoegdheden beschikken, tenzij in het NDPOL anders wordt bepaald.

574 Zij zijn daarenboven gebonden aan het recht van de gaststaat. De verantwoordelijkheid voor hun optreden berust bij de Staat onder wiens gezag zij geplaatst zijn.

575 Art. 6, vierde lid NDPOL.

VI. Het verlenen van de gevraagde rechtshulp

sprake is van een dringende noodzaak ter voorkoming en opsporing van straf-bare feiten anderzijds.577 In het kader van de opsporing van strafb are feiten is van een dergelijke dringende noodzaak sprake indien het onderzoek zonder de inzet van de bedoelde ambtenaren geen kans van slagen zou hebben of wezenlijk zou worden bemoeilijkt.578