De juridische benadering

Bij het ius ad bellum gaat het hier om de juridische grondslag om ten strijde te trekken, en bij het ius in bello om de juridische normen die tij-dens de strijd gelden. Het juridische onderscheid is in zijn huidige vorm ontwikkeld sinds de negentiende eeuw.

99 Vgl. Orend, B., 2006, 4-5; vgl. Coppieters, B., N. Fotion (eds.), 2002, 5-7. 100 Vgl. Coppieters, B., N. Fotion (eds.), 2002, 18.

3.3.1.1. Ius ad bellum

Volgens Van Baarda en Van Iersel is sinds de oprichting van de VN in 1945 de juridische situatie zodanig dat er een algemeen aanvalsverbod geldt voor staten. Volgens artikel 2 lid 3 van het Handvest van de VN zullen sta-ten hun onderlinge geschillen oplossen zonder gebruik te maken van oor-logshandelingen. Deze bepaling wordt, samen met artikel 2 lid 4 waarin is bepaald dat alle leden zich van bedreiging of het gebruik van geweld tegen een andere staat zullen onthouden, gezien als een oorlogsverbod. Op dit geweldverbod zijn twee uitzonderingen geformuleerd die nu nog van belang zijn. Het betreft het recht op zelfverdediging krachtens artikel 51 enerzijds, en de bevoegdheid van de Veiligheidsraad (onder hoofd-stuk VII van het Handvest) tot het nemen van dwangmaatregelen ter handhaving, dan wel herstel van de internationale vrede en veiligheid, anderzijds. Het recht op zelfverdediging treedt pas in werking nadat een andere staat het slachtoffer is geworden van een gewapende aanval door een andere staat. Dit is een gewapende schending van de territoriale in-tegriteit en politieke onafhankelijkheid van een andere staat, haar sche-pen of voertuigen.101

De uitoefening van het recht op zelfverdediging is geen vrijbrief voor ie-dere vorm van militair geweld. Een militair antwoord op een gewapende aanval moet voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid, doelmatigheid en subsidiariteit, aldus Van Baarda en Van Iersel. Volgens het criterium van noodzakelijkheid dient er sprake te zijn van een situatie waarin een militair antwoord ogenblikkelijk moet worden gegeven en geen tijd be-staat voor uitvoerig (diplomatiek) overleg. Hierdoor is geen enkele andere keuze mogelijk voor het beveiligen van de staat. Ogenblikkelijke militaire actie is geboden. De precisering van dit criterium is voldoende vaag om verschillen van mening te laten bestaan. Dit blijkt onder meer uit de vraag of preventieve zelfverdediging toelaatbaar is. Binnen de militaire ethiek heeft, volgens Walzer ‘noodzakelijkheid’ twee betekenissen, namelijk on-ontbeerlijk en onvermijdelijk.102 Onontbeerlijk is een militaire handeling die niet kan worden gemist om de gevechtskracht van de tegenstander uit te schakelen. Onvermijdelijk is het verrichten dan wel nalaten van een militaire handeling in een situatie waarin men liever helemaal niet te-recht was gekomen, maar niet anders kon. Doelmatigheid kan volgens Van Baarda en Van Iersel op twee manieren worden opgevat. Ten eerste is zelfverdediging beperkt tot herstel van de situatie voor de aanval. Dit is doelmatigheid ten aanzien van het doel. Ten tweede behoort er doel-matigheid te zijn ten aanzien van de middelen en methoden die in de

101 Vgl. Iersel, A. van, Th. van Baarda, 2002, 92-99. 102 Vgl. Walzer, M., 2000, 8.

strijd worden gebruikt (dit betreft dus het ius in bello). De doelmatigheid wordt dan gezien in het licht van de omvang van de aanval die aanleiding was voor de uitoefening van het recht op zelfverdediging. Daarom moet de uitoefening van het recht op zelfverdediging, om legaal te zijn, mede voldoen aan het recht inzake gewapend conflict en het humanitaire recht in het bijzonder (ius in bello). Subsidiariteit is volgens Van Baarda en Van Iersel het criterium dat zegt dat geweld het ultieme middel is, en pas mag worden gebruikt nadat alle vreedzame en diplomatieke middelen onmogelijk of onhaalbaar zijn gebleken. Algemeen wordt aanvaard dat als minder ernstige maatregelen mogelijk zijn dan het gebruik van militair geweld, daarmee moet worden volstaan.103

3.3.1.2. Ius in bello

De verplichting die artikel 2 lid 4 van het VN handvest aan staten oplegt om hun onderlinge geschillen langs vreedzame weg op te lossen, wordt dus algemeen geïnterpreteerd als een oorlogsverbod. De status van het ius in bello, het humanitaire- en oorlogsrecht, is sinds het ontstaan van het oorlogsverbod een heel bijzondere geworden, aldus Van Baarda en Van Iersel. Dit recht wordt wel het ‘verdwijnpunt van het recht’ genoemd. Het stelt namelijk regels aan gedrag dat sowieso verboden is. Het oor-logsverbod is uiteraard gebaseerd op een verdrag en op de taak van de Veiligheidsraad ervoor te zorgen dat dit verdrag wordt gerespecteerd. Dit laatste is vooralsnog een ideaal. De verdergaande ontwikkeling van het humanitaire- en oorlogsrecht hangt direct samen met het tekort schieten van het systeem van collectieve veiligheid dat het VN handvest in het leven had geroepen. Na een door de VN georganiseerde mensenrech-tenconferentie in Teheran in 1968 werd besloten dat de VN zich structu-reel zou gaan bezighouden met mensenrechten in oorlogstijd. Dit vormde een keerpunt in de ontwikkeling van het humanitaire- en oorlogsrecht. Sindsdien zijn er onder auspiciën van de VN tal van teksten en normen ontstaan.104

Het zwaartepunt van het moderne internationale humanitaire recht ligt bij de vier Conventies van Geneve (1949), te weten:

• Conventie ter Bescherming van de Gewonden en Zieken op het Slagveld;

• Conventie ter Bescherming van Schipbreukelingen; • Conventie ter Bescherming van Krijgsgevangenen;

• Conventie ter Bescherming van de Civiele Bevolking in Tijden van een Gewapend Conflict.

103 Vgl. Iersel, A. van, Th. van Baarda, 2002, 99-103. 104 Vgl. Iersel, A. van, Th. van Baarda, 2002, 104.

In 1977 zijn deze vier conventies aangevuld met twee Additionele Protocollen. Het Eerste Additionele Protocol heeft betrekking op inter-nationale gewapende conflicten; het Tweede Additionele Protocol is meer summier en heeft betrekking op niet-internationale gewapende conflicten.105

Op één wezenlijk punt wijkt het humanitaire- en oorlogsrecht af van wat gebruikelijk is bij het afsluiten van verdragen, aldus Van Baarda en Van Iersel: de verplichtingen krachtens dit recht blijven ook bestaan indien één van de partijen zich er niet aan houdt. Bij contracten en verdragen is het gebruikelijk dat het beginsel ‘voor wat, hoort wat’ van toepassing is. Tegenover een prestatie van persoon A staat een tegenprestatie van persoon B. Indien A niet, of niet deugdelijk presteert, dan is B geheel of gedeeltelijk ontslagen van zijn contractuele verplichtingen. Dit is bij het humanitaire- en oorlogsrecht dus niet het geval. Indien A zich er niet aan houdt, dan is B nog steeds gebonden, evenals A trouwens. De reden hiervoor is dat verdragen in het algemeen gericht zijn op het veilig stel-len van de belangen van de betrokken staten, terwijl het doel van het humanitaire- en oorlogsrecht gelegen is in de bescherming van het lot van individuele mensen. Haar doel is de bescherming van het leven van individuele mensen tegen verregaand handelen van staten.106