In deze paragraaf wordt eerst in globale termen beschreven hoe in beide landen wordt omgegaan met de vraag welke beperkingen de vrijheid van meningsuiting mogen worden opgelegd. De paragraaf steunt in sterke mate op de dissertatie van Arnaut Nieuwenhuis (1997).
Zoals eerder gezegd: de vrijheid van meningsuiting wordt in de Verenigde Staten uitermate sterk beschermd. Het First Amendment zegt:
‘Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances.’
Het First Amendment beschermt dus het recht op godsdienstvrijheid en de vrijheid van meningsuiting tegen ingrijpen van de overheid. Het recht op meningsvrijheid staat het individuen toe om zichzelf zonder beperking te uiten. De overheid mag geen inhoudelijke grenzen stellen aan het debat, noch oordelen over de juistheid van een mening of bepaalde opvattingen buitensluiten. Bovendien is het de regering verboden om een staatsreligie op te leggen of één van de religies te bevoordelen boven andere. Het federale hooggerechtshof (het Supreme Court) interpreteert in welke mate deze vrijheden beschermd moeten worden, en vereist van de regering wezenlijke rechtvaardiging voor mogelijke regulering van de inhoud van vrije meningsuiting. Uitingen die geen bijdrage leveren aan het publieke debat, zoals obscene uitingen, krijgen niet zonder meer bescherming.
Zoals in hoofdstuk 3 opgemerkt: in Amerika bestaat een groot vertrouwen in de free market place of ideas: wanneer meningen met elkaar
concurreren zal als vanzelf de beste mening te voorschijn komen. Een voorwaarde daartoe is dat alles ter discussie gesteld mag worden, ook ideeën die in termen van het hooggerechtshof virtually sacred zijn zoals het verbod op rassendiscriminatie. Kwalijk geachte uitlatingen kunnen alleen door more speech te boven worden gekomen. Niettemin, sommige uitingen worden niet beschermd. Het gaat om de volgende categorieën: bedreigingen, intimidatie, fighting words, laster, obsceniteit, kinderporno, en uitingen die oproepen tot imminent lawless actions. Maar al deze uitingen moeten wel op een specifieke persoon zijn gericht. Uitlatingen waarin haat jegens andere groepen wordt uitgedrukt, krijgen vrij baan, zelfs indien individuele leden van die groepen daardoor risico lopen (Cortese, 2006, p. 10).
De hoeveelheid uitlatingen die bescherming wordt geboden, is volgens Nieuwenhuis (1997) en andere waarnemers (Peters, 1981) en critici (Delgado en Stefancic, 1997) in de loop van de laatste decennia toegenomen. Sommige soorten uitlatingen werden door het hooggerechtshof lange tijd van bescherming uitgesloten. Dat gold niet alleen voor de reeds genoemde obscene uitlatingen maar ook voor smaad. Ook het opzettelijk toebrengen van emotional distress is in het robuuste proces van politieke meningsvorming geoorloofd. Alleen bij het moedwillig debiteren van onjuistheden houdt bescherming door het First Amendment op, omdat het een ongunstige uitwerking heeft op het proces van publieke waarheidsvinding. Het hooggerechtshof is ook terughoudend omgegaan met het mogelijke gevaar dat het publiek door oproepen tot onwettige actie tot gewelddadige actie overgaat. Daarbij speelt de formule van clear and present danger – overigens multi-interpretabel – een voorname rol. De overheid hoeft natuurlijk niet af te wachten: de ernst van het gevaar en de waarschijnlijkheid van verstoring van de openbare orde vormen redenen om de vrijheid van meningsuiting te beperken. Maar het hooggerechtshof lijkt daartoe minder over te gaan. Zo wordt het in abstracte termen prediken van geweld beschermd. Slechts wanneer er sprake is van ‘incitement to imminent lawless action’ kan de overheid ingrijpen (Nieuwenhuis, 1997, p. 125). Dat betekent dat ook racistische uitlatingen niet strafbaar zijn. Net als andere opvattingen wordt rassendiscriminatie door het First Amendment beschermd. Ook uit de befaamde Skokie-zaak – een kleine plaats nabij Chicago waar nationaal-socialisten een mars door een joodse wijk wilden houden – bleek dat nazipropaganda geen acceptabele beperkingsgrond is, omdat zo’n mars niet zou aanzetten tot onwettig handelen (idem, p. 131). Tegelijk fungeert de verontwaardiging van het publiek in mindere mate als een beperkingsgrond. Uit jurisprudentie van de laatste decennia blijkt dat verontwaardiging geen reden is om uitlatingen rechtens te verhinderen. Enkele voorbeelden: ‘Dat geldt in het geval een Jehova getuige die een plaat draait met virulente antipaapse beledigingen ten
gehore van twee katholieke voorbijgangers. Dat geldt ook wanneer een fascistische ex-priester een in grove bewoordingen gestelde redevoering houdt voor een gedeeltelijk joods publiek. Dat geldt eveneens indien de Amerikaanse vlag verbrand wordt en een zeer groot deel van de natie zich ernstig gekwetst voelt’ (Nieuwenhuis, 1996, p. 108). Het Supreme Court heeft wel een uitzondering gemaakt voor zogenoemde fighting words, woorden die tot geweld provoceren (zie verderop in dit hoofdstuk). Bij zowel fighting words als oproepen tot onwettig handelen is er geen ruimte meer voor tegenargumenten. Er is geen mogelijkheid meer om kwetsende en ordebedreigende uitingen met more speech te bestrijden (1996, p. 109). Het Verenigd Koninkrijk is een eenheidsstaat waarin de afzonderlijke rechtsstelsels van Engeland en Wales, Schotland en Noord-Ierland niet sterk van elkaar verschillen. Wel geldt in Noord-Ierland een verbod op het aanzetten tot haat tegen bevolkingsgroepen op grond van religie, dat in de andere delen van het Verenigd Koninkrijk (vooralsnog) ontbreekt. We beperken ons hier echter hoofdzakelijk tot Engeland (en Wales).
Het Engelse recht is volgens Nieuwenhuis wars van grote verklaringen met constitutionele uitgangspunten en van mensenrechten in het bijzonder. Omdat grondrechten ontbreken, is de burger genoodzaakt vertrouwen te stellen in het gezond verstand van het parlement. Voorts is de common law nog altijd van belang: het traditionele, ongeschreven recht dat tot uitdrukking komt in de uitspraken van de rechter. Er bestaat in Engeland eigenlijk geen verschil tussen fundamentele rechtsnormen en andere rechtsnormen. ‘Het recht op non-discriminatie bijvoorbeeld is de optelsom van de gelijkheidsnorm uit de common law en de specifieke wettelijke bepalingen tegen discriminatie’ (Nieuwenhuis, 1997, p. 202). De vrijheid van meningsuiting is steeds afhankelijk geweest van de beperkende normen uit de common law en de wetgeving tegen onder andere smaad, godslastering en opruiing. In de twintigste eeuw is het belang van de common law afgenomen en werd het aanzetten tot geweld een noodzakelijk bestanddeel van veel uitingsdelicten. Publicaties die voorheen onder de common law opruiend zouden zijn geweest, zijn dat nu niet meer.
Nieuwenhuis wijst erop dat in Engeland de vrijheid van meningsuiting veelal een residu wordt genoemd: deze fungeert niet als norm waaraan wetgeving zou moeten voldoen. Er is geen claim-right zoals in de Verenigde Staten. Eerder neemt de vrijheid van meningsuiting dat gebied in dat na wetgeving nog rest. De dreigende verstoring van de openbare orde is altijd een belangrijke grens geweest. Maar het aantonen van die dreiging is niet nodig om een inperking te bewerkstelligen. Een sterke Amerikaanse clear
and present danger-test speelt dus geen rol. Mede daarom is de Engelse
rechter er eerder toe geneigd een publicatieverbod toe te kennen. In dat verband zijn beslissingen van Engelse rechters meerdere keren door het Europese Hof ongedaan gemaakt (Nieuwenhuis, 1997, p. 206).
De inperking van de vrijheid van meningsuiting komt tot uitdrukking in de achtereenvolgende Public Order Acts. De eerste stamt uit 1936 en moest onder andere de ongeregeldheden tussen fascistische en antifascistische betogers tegengaan. Dreigende, grove of beledigende woorden die tot een verstoring van de openbare orde zouden kunnen leiden, werden daarin verboden. Toen het antisemitisme na de oorlog weer de kop op stak – mede door de joodse strijd tegen de Engelsen in Palestina – kwamen de hiaten in de toenmalige wetgeving aan het licht. Beklaagden die toegaven met opzet te hebben beledigd, konden niet worden vervolgd. Bovendien stond al langer vast dat de common law geen normen tegen groepsbelediging kende (idem, p. 225).
In de jaren zestig werd een Race Relations Act ontworpen die met name moest toezien op discriminatie van gekleurde minderheden. Het aanwakkeren van rassenhaat werd hierin strafbaar gesteld. Aanleiding was de toename van spanningen tussen groepen autochtonen en immigranten. De wet moest het gat dichten dat de Public Order Act openliet, namelijk wanneer haat wordt gepropageerd zonder dat een directe verstoring van de openbare orde in het geding is. In 1976 werd deze regeling overgeplaatst naar de Public Order Act. Daarmee werd sterker benadrukt dat de reden voor ingrijpen ligt bij mogelijke verstoringen van de openbare orde, niet bij de uitlatingen zelf. Tegelijk echter hoefde opzet bij het aanwakkeren van haat niet meer te worden bewezen (idem, p. 228).
De huidige bepalingen gericht tegen racistische uitlatingen hebben vorm gekregen in de Public Order Act (A-17 t/m A-29) van 1986. De wet richt zich tegen het gebruik van woorden, geschriften of beelden die threatening,
abusive or insulting zijn. Dat taalgebruik is evenmin toegestaan indien
het leidt tot harassment, alarm or distress. Door deze mental harm is het verband met mogelijke verstoringen van de openbare orde afgezwakt. Er blijft evenwel veel ruimte voor haatdragende opvattingen. Een pleidooi tegen rassenvermenging bijvoorbeeld dat in nette bewoordingen is opgesteld, mag in principe verspreid worden.
De antidiscriminatiebepalingen zijn in Engeland slechts in beperkte mate toegepast. Dat heeft te maken met een aantal ongelukkige vervolgingen en geruchtmakende vrijspraken. Zo werden de leidende figuren van de Race Society, pleitbezorgers van het Britse blanke ras, vrijgesproken. Ook door het stelsel van juryrechtspraak is vrijspraak steeds een risico. Indien het wel tot veroordelingen kwam – tegen bijvoorbeeld een aantal neonazi’s – zijn soms aanzienlijke gevangenisstraffen opgelegd.
Een aparte sectie binnen de Public Order Act is gewijd aan het tegengaan van racial hatred. Rassenhaat wordt als volgt omschreven: haat tegen een groep van personen op grond van huidskleur, ras, nationaliteit, of etnische of nationale afkomst. In de rechtspraktijk werd duidelijk dat Sikhs en joden een dergelijke groep vormen, maar moslims niet. De eerst genoemden hebben als groep een gezamenlijke geschiedenis en een eigen culturele traditie (Mandla v. Dowell-Lee, 1983; zie Hall, 2005, p. 122).
Discriminatie op grond van godsdienst – anders dan in de Nederlandse antidiscriminatieartikelen – heeft dus geen plaats gekregen in deze wet. Tijdens de behandeling van de Race Relations Bill in 1965 is daar wel voor gepleit, maar de regering wees dat af omdat godsdienst voor een belangrijk deel zou bestaan uit overtuigingen en leerstellingen. Daarover dienen opinies geuit te kunnen worden. Racistische uitlatingen zouden ook meer kwetsend zijn en een ernstiger maatschappelijk probleem vormen (Nieuwenhuis, 1997, p. 230).
In 1970 is in Noord-Ierland wel een aparte wet aangenomen die het aanwakkeren van haat op grond van godsdienst verbiedt. De wet zou de religieus gemotiveerde ordeverstoringen en gewelddadigheden in dat land moeten tegengaan. Ook het verspreiden van valse geruchten met de bedoeling een verstoring van de openbare orde uit te lokken, werd in die wet verboden. De wet is echter een dode letter gebleven omdat een jury in Noord-Ierland gemiddeld voor meer dan de helft uit protestanten bestaat. In 1987 werd de omschrijving van stirring up hatred jegens religieuze groepen aangevuld met arousing fear (House of Commons, 2005).
De categorie godsdienst heeft in Engeland dus geen plek gekregen binnen de strafbaarstelling van haat. Omdat de huidige godslasteringsbepalingen ook niet van toepassing zijn op de islam, hetgeen duidelijk werd door de Rushdie-zaak (zie onder) – is er een hevig maatschappelijk debat ontstaan over de vraag hoe godsdienst wel een plek te geven binnen de antidiscriminatiebepalingen.
In Engeland is het voorkomen van verstoring van de openbare orde de primaire reden voor ingrijpen geweest, om wat voor uitlatingen het ook gaat. Maar, zoals gezegd, de POA van 1986 verbiedt ook gedragingen die op te vatten zijn als toebrengen van ‘geestelijk leed’. Dat heeft veel kritiek opgeroepen. Niet de schadelijkheid, maar de schandelijkheid zou aan de verbodsbepalingen ten grondslag liggen. Terwijl de inperking van de vrijheid van meningsuiting na de Tweede Wereldoorlog juist meer gericht is op schadelijke gevolgen, wordt het verbod van rassenhaat eerder gemotiveerd door legal moralism (zie hoofdstuk 3). Andere critici wijzen er echter op dat subtiele vormen van racisme nog altijd buiten schot blijven. Haat zou een te zwaar vereiste zijn (Nieuwenhuis, 1997, p. 233). Uitbanning van racistische publicaties wordt niet als doel in zichzelf gezien.
Niettemin: zelfs de meest liberale (of libertaire) verdedigers van het vrije woord plaatsen in Engeland een voorbehoud bij de vrijheid die neofascisten zou moeten worden gegund. In tegenstelling tot Amerika, waar zelfs de vrijheid van meningsuiting van de meest radicale nationaal-socialisten is gewaarborgd, is in Engeland die vrijheid niet meer dan één van de rechtsbelangen. De typisch Amerikaanse opvatting dat een vrije maatschappelijke discussie ook de uiting van extreme meningen behoeft, ontbreekt in Engeland.
Hieronder wordt nader aangegeven hoe in beide landen de aanpak van godslastering heeft plaatsgemaakt voor meer moderne vormen van inperking van de vrijheid van meningsuiting, ook via de omweg van strafbaarstelling van haatmisdrijven.