JURISPRUDENTIE
Dezerubrieksignaleertenbehandettdebelang-rijkste jurisprudentie op or-gebied. De nibriek
wordtbeurteJingsgeschrevendoormrMdriaan
Dorresteif η (ondernemingsrecht) enmrCuus
Heerma van Voss (sociaal recht).
Brnnadelingals oud-or-tid
Artikel 36 WOR heeft alleen betrekking op de
naleving van de WOR ten behoeve van nog in
dienst zijnde werknemers. Oud-werknemers
kunnen schadevergoeding vorderen op grond van
het Burgerlijk Wetboek.
(Rechtbank Zwolle 28
augustus 1991, artikel
21,eersteliden36,
derde lid WOR)
Werknemer Hiemstra van Lijempf bv was lid van de (c)or. In die positie zou hij doordeondernemerzijnbe-nadeelddooreengedurende tien jaar voortdurende uit-hollingvanfuncties, waarbij promoties en salarisverbete-ringen hem zouden zijn ont-houden. Inmiddels was hij niet meer werkzaam i η de on-derneming. Hij baseerde zijn vorderingbehaiveop artikel 21 WOR (het benadelings-verbod) ook op artikel 36, dat de naleving regelt. Lij-empf stelde in deze procedu-re,dat Hiemstra niet ontvan-kelijk was in zijn vordering, omdat hij niet eerst de be-drijfscommissie om bemid-deling had gevraagd. De kantonrechter merkte echter op, dat de beide partijen ten onrechte dachten, dat de vordering was gebaseerd op artikel 36 WOR. Dit artikel kent wel een vordering tot naleving van de wet, maar niet tot schadevergoeding of een verklaring voor recht. Artikel 36 kendedan ook (tot
1990) uitsluitend een vorde-ringsrecht toe aan de werk-nemer, die in de
onderne-ming werkzaam is. Een vor-dering tot naleving van het benadelingsverbod heeft ook geenzin voor iemand die nietmeerindeonderneming werkzaam is. De vordering was kennelijk gebaseerd op het arbeidsovereenkomsten-recht en betreft een schen-ding van de verplichtingen van de werkgever. Artikel
1638z ßurgerlijk Wetboek
bepaalt, dat de werkgever zieh als goed werkgever be-hoort te gedragen. Deze 'open norm' kan worden in-gevuld met de beschermen-de bepaling van artikel 21, eerste lid WOR. Daarbij maakt het niet uit, dat de norm van de WORzich rieht totdeondernemerennietde werkgever, omdat de onder-nemer in dit artikellid nu juist inzijn hoedanigheid als werkgever wordtaangespro-ken. Hij moet ervoorzorg-dragen, dat het onderne-mingsraadslid in zijn positie in de onderneming, en daar valt in elk geval ook onder zijn arbeidsrechtelijke posi-tie als werknemer, niet wordt benadeeld. Volgens de kan-tonrechter moest Hiemstra, nuhijnietopgeld waardeer-bare schade vorderde op grond van artikel 1637w BW, echter opzetof schuld van de werkgever bewijzen om ver-goeding van schade te
kun-nen vorderen. Het lukt hem niet om dit aan te tonen. Hiemstra vocht in hoger be-roepnogeenshetstandpunt van de kantonrechter aan, dat zijn vordering niet was te baseren op de WOR. De rechtbank sloot zieh echter aan bij het standpunt van de kantonrechter. Het feit dat de bescherming van de WOR in dit geval niet had gewerkt en dat Hiemstra de bescher-ming van het Burgerlijk Wet-boek uitdrukkelijk niet wen-ste deed hieraan niet af.
Het heirdnekkige standpunt van de werknemer, dat hij zijn vordering uitsluitend op de WOR wenste te baseren, is wellicht te verklaren uitfrus-tratie over zijn gestelde bena-deling als or-lid, wellicht ook uit de gedachte dat de be-wijslasl in dat geval minder zwaarzou zijn. Inbeidegeval-len is dat echter niet verstan-dig. Wai hei eerste betreft: de
WOR voorziet nu eenmaal niet in schadevergoeding op grond van benadeling, het Burgerlijk Wetboek kan daar wel in voorzien. De norm uit de WOR kan daarbij wel een rol speien, zoals de kantonrechter aangaj. Wal het tweede be-treft is het opvallend dat de werknemer alleen immaterie-le schade vorderde. Schade als gevolg van gemiste promo-ties en salarisverhogingen is immers in de eersteplaats ma-terieel van aard. Bij een
vorde-ring tot materiele schadever-goeding ligt de bewijslast min-der zwaar. Hetgaatdan in we-zen om een vordering uit wan- prestatieftegenwoordigtoere-kenbare tekortkoming in de nakoming geheten). Ook dan was het overigens de vraag of in dit geval de benadeling vol-doendebewijsbaarwas. Wan-neermen over een längere pe-riode meent te worden bena-deeld doet men er goed aan daarvoor de nodige bewijs-stukken te verzamelen, bij-voorbeeld bij de werkgever in-gediende bezwaren. De im-materiele schadevergoeding is ο verigens sinds Ijanuarij. l.
geregeld in artikel 6:106 BW. Het aantonen van opzet of schuld is daarbij niet meer no-dig.
Deze kwestie was nog geba-seerd op de oude WOR. De huidige tekst van artikel 36 WORspreektvan 'belangheb-bende', hetgeen de oud-werk-nemer niet uitsluit. Maar bij een vordering tot naleving van de wet zal deze geen belang meer hebben, zodat materieel geen verseht! bestaat.
Guus Heerma van Voss
