Besluit in geschil G.25.02 inzake Vodafone vs Ben
OPTA/IBT/2002/202643
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de naamloze vennootschap Vodafone-Libertel N.V. (hierna: Vodafone), gevestigd te Maastricht, verzoekster
gemachtigde: mr. J.J.F. Tillema, advocaat te Amsterdam, en
de besloten vennootschap Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigden: mr. G.P. van Duijvenvoorde en mr. A.F. Eeken, advocaten te Den Haag.
1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Vodafone verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Ben zullen gelden ter zake van de tarieven, die Ben (indirect via KPN Telecom BV) aan Vodafone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven). Met betrekking tot de hoogte van deze tarieven verzoekt Vodafone het college primair het gemiddelde MTA-tarief te bepalen op een tarief dat maximaal gelijk is aan het gemiddelde tarief dat Vodafone ingevolge het besluit van het college in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat origineert op het netwerk van Ben en subsidiair het gemiddeld MTA-tarief te bepalen op het tarief dat het college maximaal redelijk acht.
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het
onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Vodafone en Ben zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van Vodafone en Ben zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen Vodafone en Ben wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen Vodafone en Ben geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben Vodafone en KPN Telecom aan de ene kant en Ben en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening.
5. Een en ander leidt ertoe dat Vodafone voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van Ben aan KPN Telecom een transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Ben. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Ben aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die Vodafone en Ben aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in het onderhavige geval- Vodafone onderscheidenlijk Ben. Aldus betalen Vodafone en Ben elkaar -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Vodafone en Ben een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Ben gehanteerde MTA-tarieven
[bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocenten bedraagt2.
6. Bij brief van 22 april 2002, kenmerk MvdL_020079, heeft Vodafone Ben verzocht haar te bevestigen dat, indien Vodafone na een besluit van het college de MTA-tarieven die Vodafone hanteert voor het mobiele telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van Ben verlaagd dienen te worden, Ben de MTA-tarieven die zij hanteert voor het mobiele telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van Vodafone zal verlagen tot maximaal het tarief dat Vodafone zal hanteren voor het beëindigen van het verkeer dat origineert op het netwerk van Ben.
7. Bij brief van 21 mei 2002 heeft Ben aan Vodafone gemeld alleen over te gaan tot verlaging van het door Ben gerekende MTA-tarief voor het verkeer dat origineert op het netwerk van Vodafone als het college heeft besloten dat het door Ben gerekende MTA-tarief verlaagd dient te worden.
8. Bij schrijven van 19 juni 2002, kenmerk 14818/JTI/PWI/SHU heeft Vodafone daarop het college verzocht op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Ben zullen gelden ter zake van de MTA-tarieven van Ben.
9. Bij brief van 1 juli 2002, nader gemotiveerd bij brief van 17 juli 2002, heeft Vodafone voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Ben dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met Vodafone te interconnecteren. Het college heeft Vodafone bij besluit van 18 juli 2002, kenmerk
OPTA/IBT/2002/201967 de ontheffing verleend.
3. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN 4.1 Het standpunt van Vodafone
10. Voor de standpunten van Vodafone verwijst het college naar de door Vodafone ingebrachte stukken. Het standpunt van Vodafone laat zich als volgt samenvatten:
11. Vodafone verwijst naar haar reactie op het consultatiedocument en naar de in het geschil tussen KPN Mobile en Vodafone ingediende zienswijze. Daarin stelt Vodafone zich op het standpunt dat zij kritisch staat tegenover de Beleidsregels en de toepassing van de door het college in de aan het college voorgelegde geschillen op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet. Tevens betwist Vodafone daarin de bevoegdheden van het college tot het stellen van regels in deze geschillen. Vodafone merkt op dat zij het onderhavige geschil uitsluitend ter bewaring van recht en ter waarborging van haar belangen en de belangen van haar klanten aan het college voorlegt.
12. Volgens Vodafone is er een geschil tussen Vodafone en Ben inzake de MTA-tarieven die Ben berekent voor het beëindigen van het mobiele telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van Vodafone. Vodafone verwijst daartoe naar de brief van Vodafone aan Ben van 22 april 2002 en de brief van Ben aan Vodafone van 21 mei 2002.
13. Volgens Vodafone zijn de tarieven van Ben onredelijk hoog, gelet op de thans ontstane situatie en op het feit dat Ben aan het college heeft gevraagd een beslissing te nemen op het geschil tussen Ben en Vodafone inzake de MTA-tarieven die Vodafone berekent voor het beëindigen van het mobiele telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van Ben. Vodafone verwacht dat het college zal besluiten dat de MTA-tarieven van Vodafone onredelijk hoog zijn.
14. Vodafone stelt zich op het standpunt dat voor Ben en Vodafone dezelfde maximale MTA-tarieven zouden moeten gelden. Volgens Vodafone bestaan tussen de relatieve posities van Ben en Vodafone geen relevante verschillen die een differentiatie in tariefniveau kunnen rechtvaardigen.
uitsluitend voor het geval het college met recht van mening zou zijn dat er verschil tussen de MTA-tarieven die Vodafone respectievelijk Ben hanteren gerechtvaardigd is en volgens het college het MTA-tarief dat Ben hanteert hoger mag zijn dan het MTA-tarief dat Vodafone hanteert, dient Ben voor het termineren van verkeer dat origineert op het netwerk van Vodafone met ingang van de ingangsdatum van het besluit van uw college naar aanleiding van het verzoekschrift van Ben van 29 april 2002 inzake de MTA-tarieven van Vodafone een gemiddeld MTA-tarief in rekening te brengen dat maximaal gelijk is aan het tarief dat uw college maximaal redelijk acht.
5.2 Het standpunt van Ben
16. Voor de standpunten van Ben verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd kan Ben instemmen met de invulling van de redelijkheid in de ‘best practice’ benchmark, maar acht het wel van groot belang dat zij zekerheid verkrijgt over de maximale redelijke gewogen tarieven. Voorts is Ben het niet eens met het standpunt van Vodafone dat de wederzijdse MTA-tarieven reciproque dienen te zijn.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
19. Vodafone in haar verzoekschrift en Ben in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de
motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de
Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in
algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Ben en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit besproken. 20. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding
van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28); - de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34); - de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40); - de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49); - Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55); - reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58); - de benchmarkmethodiek (59-67); - de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83); - spraakdiensten over 3G netwerken (84); - terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92); - het beleid in Europese context (93-95).
21. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil.
Overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
22. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van Bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat de MTA-tarieven, die Ben jegens Vodafone hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
6. CONCLUSIE
31. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Ben regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Ben gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Ben in rekening brengt bij Vodafone onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Ben geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
44. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat Ben als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van
Vodafone. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
Ben Vertrouwelijk
[xxxxx]
18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
45. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Ben gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Ben op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
46. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Ben niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
47. Voor een volledige uiteenzetting van de door het college voorgestane regulering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zij verwezen naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Ben is jegens Vodafone gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het
termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Vodafone met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28
eurocenten per minuut;
(2) Ben is jegens Vodafone gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het
termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Vodafone met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut;
(3) wijst het door Vodafone meer of anders verzochte af.
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.25.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Het verzoekschrift van Vodafone van 19 juni 2002, kenmerk 14818/JTI/BWI/SHI; 2. Brief van OPTA aan Vodafone van 21 juni 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201638; 3. Brief van OPTA aan Vodafone van 16 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201879; 4. Brief van OPTA aan Ben van 16 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201886; 5. Besluit van het college van 18 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201967; 6. Brief van OPTA aan Ben van 24 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202092; 7. Brief van Vodafone aan OPTA van 24 juli 2002, kenmerk 14307/JTI/SHU/nja;
