Besluit in geschil G.16.02 inzake Vodafone vs KPN Mobile
OPTA/IBT/2002/202640
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V. (hierna: Vodafone), gevestigd te Maastricht, verzoekster
gemachtigde: mr. J. Tillema,
advocaat te Amsterdam.
en
de besloten vennootschap KPN Mobile the Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigde: mr. J.J.N. Bleeker, advocaat te Amsterdam,
1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Vodafone verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en KPN Mobile zullen gelden ter zake van de tarieven, die KPN Mobile (indirect via KPN Telecom BV) aan Vodafone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het
onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Vodafone en KPN Mobile zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van Vodafone en KPN Mobile zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen Vodafone en KPN Mobile wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen Vodafone en KPN Mobile geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben Vodafone en KPN Telecom aan de ene kant en KPN Mobile en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening.
5. Een en ander leidt ertoe dat Vodafone voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van KPN Mobile aan KPN Telecom een
transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij KPN Mobile. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van KPN Mobile aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die
Vodafone en KPN Mobile aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van - in het onderhavige geval - Vodafone onderscheidenlijk KPN Mobile. Aldus betalen Vodafone en KPN Mobile elkaar - op indirecte wijze - voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Vodafone en KPN Mobile een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door KPN Mobile gehanteerde MTA-tarieven
[bedrijfsvertrouwelijk xxxxx eurocent/xxxxx guldencent] bedraagt2
6. Bij brief van 22 april 2002, kenmerk MvdL_020087, heeft Vodafone KPN Mobile verzocht haar te berichten dat, indien de MTA-tarieven die Vodafone hanteert voor het mobiele telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van KPN Mobile naar aanleiding van een besluit van het college verlaagd dienen te worden, KPN Mobile de MTA-tarieven die zij hanteert voor het mobiele telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van Vodafone zal verlagen tot onder het tarief dat Vodafone naar
aanleiding van het besluit van het college zal hanteren voor het beëindigen van het verkeer dat origineert op het netwerk van KPN Mobile. KPN Mobile heeft bij brief van 24 april 2002, kenmerk WS-MK/104/2002 aan Vodafone gemeld dat zij niet haar tarieven tot onder het tarief dat Vodafone rekent zal brengen. Bij brief van 30 juli 2002, kenmerk MvdL_020118 heeft Vodafone haar verzoek aan KPN Mobile verduidelijkt. In antwoord daarop heeft KPN Mobile bij brief van 1 augustus 2002, met kenmerk WS-MK/186/2002 aan Vodafone gemeld slechts bereid te zijn de tarieven te verlagen tot het niveau dat in de Beleidsregels van het college redelijk wordt geacht, indien ook overige operators daar gehoor aan geven. KPN Mobile is niet bereid de tarieven te verlagen tot een niveau dat onder het voor Vodafone geldende tarief ligt.
7. Bij schrijven van 24 april 2002, kenmerk JTI/nja heeft Vodafone het college verzocht op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en KPN Mobile zullen gelden terzake van de MTA-tarieven van KPN Mobile.
8. Op 5 juli 2002 heeft Vodafone voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij KPN Mobile dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met KPN Mobile te interconnecteren. Bij brief van 12 juli 2002, kenmerk 14818/JTI/SHU, heeft Vodafone het verzoek om ontheffing nader gemotiveerd. Het college heeft Vodafone bij besluit van 17 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201963 de ontheffing verleend.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN 4.1 Het standpunt van Vodafone
9. Voor de standpunten van Vodafone verwijst het college naar de door Vodafone ingebrachte stukken. Het standpunt van Vodafone laat zich als volgt samenvatten:
10. Vodafone betwist de bevoegdheden van het college om op grond van art. 6.3, eerste of tweede lid, van de Tw conform de Beleidsregels de regels in dit geschil te stellen. Nu KPN Mobile een aanvraag heeft ingediend bij het college te oordelen over de MTA-tarieven van Vodafone en nu Vodafone verwacht dat het college zal besluiten dat de tarieven van Vodafone te hoog zijn, ziet Vodafone zich genoodzaakt de financiële positie van Vodafone te beschermen en de belangen van Vodafone en haar klanten te waarborgen. Uitsluitend om deze redenen legt zij het onderhavige geschil aan het college voor en is zij van mening dat de tarieven van KPN Mobile onredelijk hoog zijn. Op het geschil zou niet de vereenvoudigde procedure moeten worden toegepast. Vodafone verzoekt deze zaak te voegen met het geschil tussen KPN Mobile en Vodafone.
11. Als het college toch van oordeel is dat het bevoegd is om op grond van art. 6.3, tweede, van de Tw een geschil te beslechten tussen Vodafone en KPN Mobile in verband met verbintenissen inzake interconnectie dan wel op grond van art. 6.3, eerste lid, van de Tw de regels te stellen tussen Vodafone en KPN Mobile eerste lid 2, heeft de aanvraag van Vodafone betrekking op de MTA-tarieven die KPN Mobile in rekening brengt voor het termineren van verkeer dat origineert op het netwerk van Vodafone. Vodafone is met KPN Mobile in onderhandeling getreden over de hoogte van de tarieven die KPN Mobile in rekening brengt voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het netwerk van Vodafone. Partijen hebben over deze tarieven geen overeenstemming kunnen bereiken. Er is dan ook een geschil tussen Vodafone en KPN Mobile.
voor het termineren van verkeer dat origineert op het netwerk van KPN Mobile. Vodafone verzoekt het college de MTA-tarieven vast te stellen met terugwerkende kracht tot de datum van het besluit van het college naar aanleiding van het verzoekschrift van KPN Mobile inzake de MTA-tarieven van Vodafone. Verder verzoekt Vodafone het college, indien het college niet op 1 mei 2002 een besluit zal nemen op de onderhavige aanvraag van Vodafone, op 1 mei 2002 op grond van art. 6.3, lid 3, sub b, van de Telecommunicatiewet een voorlopig besluit te nemen waarin het college bepaalt dat KPN Mobile interim MTA-tarieven dient te hanteren op het niveau dat Vodafone subsidiair aan het college heeft verzocht.
4.2 Het standpunt van KPN Mobile
13. Voor de standpunten van KPN Mobile verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is KPN Mobile van mening dat het college niet bevoegd is om op grond van artikel 6.3, eerste of tweede lid, van de Tw en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt.
Reciprociteit zou de enig juiste invulling van de redelijkheidsnorm ten aanzien van MTA-tarieven zijn. Het onderscheid tussen 900/1800 MHz aanbieders en 1800 Mhz aanbieders is onredelijk omdat dit de concurrentieverhoudingen verstoort. Ook heeft KPN Mobile bezwaren tegen de door het college gehanteerde benchmark en meent zij dat de overgangsperiode onjuist is ingevuld.
14. Op basis van deze argumenten die worden behandeld in bijlage II, is KPN Mobile van mening dat het college niet bevoegd is om op het verzoek van Vodafone te besluiten dan wel dat Vodafone niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat het verzoek dient te worden afgewezen.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
15. Vodafone in haar verzoekschrift en KPN Mobile in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in
algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld, waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die KPN Mobile en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit
besproken.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28); - de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34); - de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40); - de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49); - Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55); - reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58); - de benchmarkmethodiek (59-67); - de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83); - spraakdiensten over 3G netwerken (84); - terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92); - het beleid in Europese context (93-95).
17. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Vodafone en KPN Mobile die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
18. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat de MTA-tarieven, die KPN Mobile jegens Vodafone hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
6. CONCLUSIE
19. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat KPN Mobile in rekening brengt bij Vodafone onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu KPN Mobile geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
20. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat KPN Mobile als gebruiker van zowel 900 MHz als 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van Vodafone. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
KPN Mobile Vertrouwelijk [xxxxx] 15,68 12,96
Bedragen in eurocenten per minuut
21. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat KPN Mobile gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal KPN Mobile op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
22. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het KPN Mobile niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) KPN Mobile is jegens Vodafone gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Vodafone met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 15,68 eurocenten per
minuut;
(2) KPN Mobile is jegens Vodafone gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Vodafone met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 12,96 eurocenten per minuut;
(3) Het door Vodafone meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.16.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Het verzoekschrift van Vodafone van 24 april 2002, kenmerk 14818/JTI/nja; 2. Brief van OPTA aan Vodafone van 26 april 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201120; 3. Brief van Vodafone aan OPTA van 29 mei 2002, kenmerk JTI/nja;
4. Brief van OPTA aan Vodafone van 31 mei 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201223; 5. Brief van OPTA aan Vodafone van 14 juni 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201484; 6. Brief van OPTA aan Vodafone van 17 juni 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201486;
7. Brief van Vodafone aan OPTA (verzoek tot ontheffing) van 18 juni 2002, kenmerk 14818/JTI/agr; 8. Brief van OPTA aan Vodafone van 27 juni 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201674;
9. Brief van OPTA aan Vodafone van 28 juni 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201727; 10. Brief van Vodafone aan OPTA van 28 juni 2002, kenmerk 14818/BWI/bw;
11. Brief van Vodafone aan OPTA van 4 juli 2002, kenmerk 14818/JTI/AGR;
12. Brief van Vodafone aan OPTA (nadere motivering verzoek tot ontheffing) van 12 juli 2002, kenmerk 14818/JTI/SHU;
13. Brief van OPTA aan Vodafone van 16 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201955; 14. Besluit van het college van 17 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201963;
15. Brief van OPTA aan KPN Mobile van 24 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202088; 16. Brief van Vodafone aan OPTA van 24 juli 2002, kenmerk 14307/JTI/SHU/nja;
