OPTA/IBT/2002/204232/G.02.02
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3, tweede lid, respectievelijk artikel 6.3, eerste lid van de Telecommunicatiewet, in het geschil tussen:
de besloten vennootschap UPC Nederland B.V., mede namens de naamloze vennootschap Priority Telecom N.V., (gezamenlijk hierna: UPC), gevestigd te Amsterdam, gemachtigde: mr. N. Doorduijn, advocaat te Amsterdam, verzoekster,
en
de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom), gevestigd te Den Haag, gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam, verweerster,
en
de naamloze vennootschap KPN Mobile N.V., gevestigd te Den Haag, en de besloten vennootschap KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag, gemachtigde: mr. J.J.N. Bleeker, advocaat te Amsterdam, verweerster.
A. INLEIDING
UPC verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om regels vast te stellen die tussen haar en KPN Telecom en KPN Mobile1 zullen gelden ter zake van de rechtmatigheid van transitvergoedingen en de hoogte daarvan. Het geschil is op te splitsen in twee delen.
Het eerste deel van het geschil (zie verder in H.2) betreft de transitvergoedingen die KPN Telecom in rekening brengt bij UPC voor het afwikkelen van verkeer van eindgebruikers van UPC’s netwerk die bellen naar eindgebruikers van het KPN’s mobiele netwerk. Hierbij is primair de vraag of het in rekening brengen van transitvergoedingen voor het betreffende verkeer gerechtigd is en subsidiair wat daarvan de hoogte zou mogen zijn.
Het tweede deel van het geschil (zie verder in H.3) betreft de voorwaarden die KPN Mobile heeft
gehanteerd voor het aangaan van directe interconnectie met haar netwerk. Zolang directe interconnectie tussen UPC en KPN Mobile niet gerealiseerd is, blijft UPC afhankelijk van indirecte interconnectie, bijvoorbeeld middels de transitdienstverlening van KPN Telecom.
Het verband tussen de twee delen van het geschil is onder meer gelegen in de relatie die bestaat tussen KPN Mobile en KPN Telecom. Bij het komen tot interconnectie met KPN’s mobiele netwerk moet UPC een afweging maken tussen directe dan wel indirecte interconnectie. Deze keuze zou voor UPC
gecompliceerder kunnen zijn geweest door onduidelijkheden of het mobiele netwerk van KPN Telecom los gezien kon worden van het vaste netwerk van KPN Telecom en of er sprake was van de mogelijkheid van directe interconnectie met het mobiele netwerk. Verder bestaat er voor het af te wikkelen verkeersvolume een break-even punt waarboven directe interconnectie economisch gezien aantrekkelijker wordt dan indirecte interconnectie. Dit break-even punt wordt bepaald door de (financiële) voorwaarden die horen
1 KPN Mobile is ontstaan door de juridische verzelfstandiging van het bedrijfsonderdeel van KPN Telecom dat destijds het mobiele
bij directe dan wel indirecte interconnectie. Deze voorwaarden worden gesteld door de rechtspersoon die het netwerk als aanbieder exploiteert. Dit was KPN Telecom en is tegenwoordig KPN Mobile.
B. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE2
- Op 25 januari 2002 dient UPC bij het college een geschil in waarin UPC aan de orde stelt de rechtmatigheid van het vragen van transitvergoedingen door KPN Telecom voor het afwikkelen van verkeer van gebruikers van UPC naar gebruikers van het mobiele netwerk van KPN Telecom dan wel het netwerk van KPN Mobile. Daarnaast stelt UPC de redelijkheid van KPN Mobile’s voorwaarden voor directe interconnectie met haar netwerk ter discussie.
- Op 27 maart 2002 heeft het college het geschil in behandeling genomen en dit aan UPC en KPN medegedeeld in de brieven met kenmerk OPTA/IBT/2002/200769 resp. OPTA/IBT/2002/200770. In dezelfde brief van 27 maart 2002 heeft het college vragen gesteld aan UPC.
- Op 5 april 2002 stelt het college KPN in de brief met kenmerk OPTA/IBT/2002/200886 vragen. - Op 12 april 2002 verzoekt UPC, met instemming van KPN, de door het college voorgestelde datum
voor de hoorzitting (namelijk 25 april 2002) met een termijn van 6 weken uit te stellen. - Op 19 april 2002 deelt het college UPC en KPN middels de brieven met kenmerk
OPTA/IBT/2002/200956 respectievelijk OPTA/IBT/2002/200983 mede dat de hoorzitting zoals verzocht kan worden uitgesteld.
- Op 8 mei 2002 deelt het college UPC en KPN middels de brieven met kenmerk OPTA/IBT/2002/201202 resp. OPTA/IBT/2002/201203 mede dat de hoorzitting zal plaatsvinden op 6 juni 2002.
- Op 10 mei 2002 verzoekt UPC het college of het afschriften kan ontvangen van eventueel bij het college gedeponeerde interconnectie-overeenkomsten tussen bedrijfsonderdelen van KPN Telecom onderling dan wel tussen KPN Telecom en KPN Mobile.
- Op 13 mei 2002 heeft het college hierop telefonisch geantwoord dat het geen inzage kan geven op de vertrouwelijke versies van bij het college geregistreerde interconnectie-overeenkomsten. - Op 21 mei 2002 geeft UPC schriftelijk antwoord op de door het college op 27 maart 2002 gestelde
vragen.
- Op 21 mei 2002 dient KPN zijn verweerschrift in, aangevuld met de antwoorden op de door het college op 5 april 2002 gestelde vragen.
- Op 6 juni 2002 hebben beide partijen tijdens een deels besloten hoorzitting hun standpunten nader toegelicht.
C. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
1. KPN Telecom is een aanbieder van een openbaar vast telecommunicatienetwerk en van openbare vaste telecommunicatiediensten in Nederland in de zin van artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), en is op grond van artikel 6.4 Tw aangewezen als een partij die beschikt over
aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6.4 en 7.2 Tw.
2. KPN Mobile is een aanbieder van een openbaar mobiel telecommunicatienetwerk en van openbare mobiele telecommunicatiediensten in Nederland in de zin van artikel 6.1 Tw, en is op grond van artikel 6.4 Tw aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6.4 Tw. 3. UPC is een aanbieder van een openbaar vast telecommunicatienetwerk en van openbare vaste
telecommunicatiediensten in Nederland in de zin van artikel 6.1 Tw.
4. De rechten en verplichtingen verbonden aan de door A2000 Holding N.V., Eneco N.V. en K&T
Netwerkdiensten B.V., en United Telekabel Holding N.V. gesloten interconnectie-overeenkomsten met KPN Telecom zijn door UPC overgenomen.
5. De in het kader van het onderhavige geschil overige relevante feiten laten zich als volgt samenvatten.
- 15 maart 1995: Koninklijke PTT Nederland N.V. krijgt een GSM-vergunning; - oktober 1995: KPN Telecom realiseert interconnectie tussen haar vaste openbare
telefoonnetwerk en het eigen GSM netwerk (onder dezelfde voorwaarden als geldend voor de interconnectie met Libertel) en brengt transittarieven in rekening voor het afwikkelen van verkeer van derden via het eigen vaste openbare telefoonnetwerk naar het eigen mobiele netwerk;
- 27 januari 1997: A2000 Holding N.V. sluit interconnectie-overeenkomst met KPN Telecom. - 1 juli 1997: Eneco N.V. en K&T Netwerkdiensten B.V. sluiten interconnectie-overeenkomst met
KPN Telecom.
- 29 januari 1999: United Telekabel Holding N.V. sluit interconnectie-overeenkomst met KPN Telecom.
- 24 november 1999: KPN Telecom B.V. draagt de eigendom van haar Nederlandse mobiele netwerken over aan KPN Mobile The Netherlands B.V.
- Rond februari 2000 benadert UPC KPN Mobile bij besprekingen in het FIST met betrekking tot directe interconnectie. KPN Mobile neemt UPC op in haar verzendlijst voor informatie omtrent directe interconnectie met het netwerk van KPN Mobile. Op 25 februari 2000 vindt een oriënterend gesprek plaats tussen UPC en KPN Mobile over eventuele directe interconnectie. - 7 maart 2000: KPN Mobile stuurt UPC een door haar getekend Non Disclosure Agreement in het
kader van besprekingen over directe interconnectie tussen de twee netwerken. UPC stuurt deze op 20 juni 2000 getekend terug.
- 11 mei 2000: KPN Mobile verzoekt UPC middels een forecast aan te geven of zij voornemens was interconnectie-capaciteit bij KPN Mobile af te nemen. UPC heeft hierop niet gereageerd.
- 28 juni 2000: Koninklijke KPN N.V. draagt haar GSM-vergunning over aan KPN Mobile The Netherlands B.V.
- Op 10 augustus 2000 en 24 augustus 2000 presenteert KPN Mobile in twee FIST bijeenkomsten respectievelijk haar voorgestelde tariefstructuur en de vereiste aanpassingen in haar
interconnectie-netwerk om directe interconnectie te realiseren.
- 15 augustus 2000: UPC en KPN Mobile spreken elkaar over mogelijke koppelpunten in geval van eventuele directe interconnectie en verzoekt KPN Mobile UPC mee te doen aan de forecasts. - 24 augustus 2000: KPN Mobile verzoekt marktpartijen, waaronder UPC, vóór 14 september 2000
een forecast in te dienen. UPC heeft hier niet op gereageerd.
- 22 november 2000: KPN Mobile verzoekt UPC tot daadwerkelijke reservering van capaciteit ten behoeve van directe interconnectie met KPN Mobile. Hierbij werd een voorovereenkomst
meegezonden voor het realiseren van een eventuele directe interconnectie. KPN Mobile verzocht de bestellingen uiterlijk op 5 december 2000 te plaatsen ten behoeve van het eerste en tweede kwartaal van 2001. UPC heeft hierop niet gereageerd.
- 19 december 2000: KPN Mobile publiceert de definitieve Standard Offer voor directe interconnectie. UPC heeft hierop niet gereageerd.
- 13 juni 2001: KPN Mobile trekt het dan geldende Standard Offer in, met de verklaring dat er weinig vraag naar was en dat ze haar aanbod zou aanpassen op basis van concrete marktvraag. - 17 september 2001: UPC reageert op het intrekken van het Standard Offer en vraagt KPN Mobile
of de KPN Mobile GSM Terminating Access Service nog beschikbaar is en onder welke voorwaarden.
- Tot 25 september 2001 heeft KPN Mobile telefonisch getracht contact met UPC op te nemen, maar betreffende contactpersoon van UPC behandelde het dossier niet langer. UPC heeft vervolgens niet meer via iemand anders contact opgenomen met KPN Mobile.
D. HET JURIDISCH KADER
6. Artikel 2.1 Tw. bepaalt dat voor het aanbieden van een telecommunicatienetwerk een registratie bij het college vereist is. In de memorie van toelichting bij de Tw is over het begrip aanbieder gezegd: “Onder aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk moet worden verstaan degene die een netwerk beheert dat door hemzelf, of een derde, wordt gebruikt voor de verrichting van openbare telecommunicatiediensten of voor het aan het publiek ter beschikking stellen van de mogelijkheid tot overdracht van signalen tussen netwerkaansluitpunten (kale transportcapaciteit). Men is beheerder van een netwerk indien men gerechtigd is de zeggenschap uit te oefenen over die functies van een netwerk die nodig zijn om dat netwerk te gebruiken voor het verrichten van openbare
telecommunicatie-diensten of het aan het publiek ter beschikking stellen van kale transportcapaciteit en men bovendien die zeggenschap ook daadwerkelijk uitoefent.” In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt ingegaan op de reikwijdte van dit artikel. Daaruit blijkt dat de belangrijkste reden voor het invoeren van de registratieplicht is om te kunnen bepalen welke natuurlijke- of rechtspersoon de drager van rechten en plichten op grond van de Tw is3.
7. De plicht tot interconnectie is neergelegd in artikel 6.1 Tw. Deze plicht houdt in dat een aanbieder zijn netwerk koppelt met andere netwerken met als doel dat gebruikers van zijn netwerk over en weer kunnen communiceren met gebruikers van de desbetreffende andere netwerken.
8. Het college heeft volgens artikel 6.3 eerste lid Tw de bevoegdheid te beslissen in geschillen over interconnectie tussen aanbieders en regels vast te stellen die tussen hen zullen gelden indien aanbieders geen overeenkomst tot stand hebben gebracht. Op grond van artikel 6.3 tweede lid Tw kan het college bij een geschil over de vraag of bestaande verbintenissen of de nakoming ervan strijdig zijn met de wet, ook regels stellen.
9. Artikel 6.5 Tw stelt dat aanbieders aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden verstrekken en onder gelijke voorwaarden als die gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen. Verder verstrekken zij aan aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 Tw op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie alsmede de voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden uitgevoerd.
E. HET STANDPUNT VAN UPC
Voor het volledige standpunt van UPC verwijst het college naar de door UPC ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van UPC laat zich als volgt samenvatten. 10. UPC vindt het in rekening brengen van transitvergoedingen voor het afwikkelen van verkeer van haar
netwerk naar het mobiele netwerk van KPN Telecom dan wel het netwerk van KPN Mobile in hoofdzaak om twee redenen ongeoorloofd:
- KPN Telecom heeft structureel geweigerd om directe interconnectie tussen UPC en het mobiele netwerk van KPN Telecom mogelijk te maken.
- KPN Mobile is geen derde partij in de betekenis die het college hieraan in de context van transit heeft gegeven.
11. Daarnaast handelt KPN naar het zich laat aanzien in strijd met het non-discriminatie beginsel en handelt KPN in strijd met de transparantie eis.
12. Het verkeersvolume van UPC naar KPN Mobile is met circa [bedrijfsvertrouwelijk UPC: XXX] belminuten per maand voldoende om vanuit economisch perspectief het aangaan van directe
interconnectie te rechtvaardigen. Dit is ook de wens van UPC aangezien daarmee de kosten voor verkeer naar KPN Mobile aanzienlijk kunnen worden gereduceerd.
13. UPC geeft aan dat het duidelijk is dat directe interconnectie met KPN Mobile mogelijk is. Het is daarom de vraag waarom er geen directie interconnectie tussen UPC en KPN Mobile tot stand is gekomen. KPN Mobile heeft thans geen aanbod in de markt. In december 2000 heeft KPN een Standard Offer aan de markt gedaan, maar heeft dit aanbod in juli 2001 weer ingetrokken met als reden dat er geen voldoende vraag uit de markt was om direct te interconnecteren. Het is niet verwonderlijk dat er voor het Standard Offer van KPN Mobile geen vraag uit de markt bestond. Naar de mening van UPC en andere marktpartijen is dat aanbod namelijk prohibitief voor het aangaan van directe interconnectie met KPN Mobile.
14. UPC is van mening dat de daadwerkelijke kosten om directe interconnectie mogelijk te maken niet kunnen leiden tot de vergoeding die KPN Mobile verlangt. De door KPN Mobile gepresenteerde kosten, met name de maandelijkse subscription charge, zijn kunstmatig en onredelijk. In alle andere gevallen van directe interconnectie betaalt UPC geen subscription charge.
15. Volgens UPC profiteert Koninklijke KPN N.V., waar KPN Telecom en KPN Mobile beide deel van uitmaken, als geheel onmiskenbaar van de weigering om direct op het netwerk van KPN Mobile te interconnecteren. Dit geldt zowel voor KPN Mobile als de Wholesale en Retail bedrijfsonderdelen van KPN Telecom. Zodoende bestaat er voor KPN als geheel en voor KPN Telecom en KPN Mobile
afzonderlijk geen prikkel om directe interconnectie mogelijk te maken.
16. UPC’s standpunt wordt volgens haar gedeeld door de Europese Commissie. In de "statement of objections" gedateerd 27 maart 2002, gericht tegen het KPN concern, heeft de Commissie aangegeven dat zij gelooft dat KPN haar dominante positie misbruikt, onder ander door:
"(Constructive) refusal by KPN Mobile to provide direct interconnection for call termination on its network” en “Discrimination by KPN Mobile on the terms for direct termination in case of KPN Telecom".
17. De weigering van KPN Mobile tot directe interconnectie is in strijd met de Tw en de Mededingingswet (hierna: Mw). KPN moet op een andere wijze voor interconnectie zorgen zonder de kosten hiervan aan UPC in rekening te brengen. KPN dient de kosten van indirecte interconnectie voor haar rekening te nemen voor zover deze meer bedragen dan directe interconnectie4.
18. UPC is het in hoofdlijnen eens met de benadering dat KPN alleen transit in rekening mag brengen indien er sprake is van een derde partij, die voldoet aan de eisen die het college daaraan heeft gesteld. De argumenten die KPN in het verweerschrift hiertegen in brengt, doen niets af aan de kern van de beslissing van het college, namelijk dat er sprake moet zijn van een zelfstandige aanbieder die zich naar buiten toe ook als zodanig profileert. Een onderdeel van KPN dat zich niet naar buiten toe profileert als zelfstandige aanbieder, zoals KPN Mobile dat directe interconnectie de facto niet toelaat, maar indirecte interconnectie via KPN Telecom afdwingt, voldoet volgens UPC niet aan die eis.
19. UPC verwijst naar brieven van het college (22 maart 2001 en 10 augustus 2001) waarin aangegeven wordt dat KPN Telecom geen transittarieven in rekening mag brengen voor verkeer van derden dat afgeleverd wordt bij niet van KPN Telecom te onderscheiden bedrijfsonderdelen. Verder zorgt het ontbreken van de mogelijkheid om verkeer rechtstreeks af te wikkelen ervoor dat geen
transitvergoeding gevraagd mag worden.
20. UPC ziet een verband tussen het mogen vragen van een transitvergoeding en de datum waarop de GSM-vergunning van Koninklijke KPN N.V. aan KPN Mobile overgedragen is. UPC concludeert dat daarom tot 28 juni 2000 geen transitvergoeding gevraagd mocht worden.
21. UPC is van mening dat zelfs na deze datum de transitvergoeding niet verlangd mocht worden, omdat KPN Mobile zich volgens UPC dermate frustrerend opstelde dat directe interconnectie niet mogelijk bleek te zijn.
F. HET VERZOEK VAN UPC
Voor het volledige verzoek van UPC verwijst het college naar de door UPC ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het verzoek van UPC laat zich als volgt samenvatten.
22. UPC verzoekt primair te bepalen dat KPN Telecom voor 28 juni 2000 geen transitvergoeding mocht vragen voor het afwikkelen van verkeer naar het mobiele netwerk van KPN Telecom dan wel dat van KPN Mobile; dat KPN Mobile met UPC directe interconnectie tot stand brengt en dat regels en tarieven hiervoor vastgesteld worden; dat KPN Telecom ook totdat directe interconnectie met KPN Mobile tot stand is gekomen geen transitvergoeding mag vragen; en dat teveel betaalde bedragen dienen terug te worden betaald.
23. Subsidiair verzoekt UPC dat het college, indien KPN Telecom wel transitvergoedingen mag verlangen, voor de hoogte hiervan regels vaststelt op basis van kostenoriëntatie.
G. HET STANDPUNT VAN KPN
Voor het volledige standpunt van KPN verwijst het college naar de door KPN ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten. 24. KPN stelt betreffende de bevoegdheid van het college om te beslissen over UPC’s verzoeken dat:
(I) KPN Mobile N.V. niet kwalificeert als “aanbieder”;
(II) Het college niet bevoegd is regels te stellen in het geval van handelen in strijd met civielrechtelijke interconnectie-overeenkomsten;
(III) Het college niet bevoegd is te besluiten dat bepaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, door verweerders moeten worden terugbetaald; en
(IV) er geen interconnectie-overeenkomst bestaat tussen UPC en KPN Mobile en het college eerst een besluit zou moeten nemen of zij partijen ontheffing verleent van hun directe
interconnectieverplichting.
25. Er is nooit een verschil geweest tussen enerzijds de dienstverlening die KPN Telecom biedt aan UPC voor het afwikkelen van verkeer naar KPN’s mobiele netwerk en anderzijds het afwikkelen van verkeer naar het netwerk van een andere (mobiele) aanbieder in Nederland. KPN Telecom verricht diverse activiteiten om verkeer van UPC naar KPN's mobiele netwerk te krijgen en de hiervoor gemaakte kosten dienen te worden gedekt uit het transittarief.
26. Uit artikel 6.5 Tw volgt volgens KPN dat zij haar interne bedrijfsonderdelen in verband met interconnectie en bijzondere toegang op gelijke wijze moet behandelen als derde partijen. Als er geen transittarieven gevraagd mochten worden, zou KPN's mobiele netwerk zich in een ongelijke marktpositie bevinden, omdat het goedkoper zou worden er naartoe dan wel er vandaan te bellen vergeleken met andere mobiele aanbieders.
27. KPN is van mening dat de juridische verzelfstandiging van de mobiele divisie van KPN Telecom per 24 november 1999 (in KPN Mobile) niets te maken heeft met het mogen vragen van transitvergoedingen. 28. KPN vindt de telecomrechtelijke kwalificatie belangrijker dan registratieplicht of
vergunningen mobiele telecommunicatie van 4 augustus 1994, alsmede artikel 6.5 Tw, de
Richtsnoeren Mobiele Interconnectie en de Europese Richtlijn Mobiele Communicatie en Europese Richtlijn Kabeltelevisienetten.
29. Iedere vergunninghouder moest zijn eigen netwerk koppelen met het vaste netwerk van
concessiehouder, waarbij iedere vergunninghouder aanspraak kon maken op een systeem waarmee verkeer gemeten en verrekend kon worden. Zo ontstaat het uitgangspunt dat verkeer tussen vergunninghouder en concessiehouder gemeten en verrekend wordt en dus over en weer call termination in rekening moet worden gebracht. De Minister van V&W heeft in de Richtsnoeren Mobiele Interconnectie (29 september 1995) het uitgangspunt bevestigd dat de relatie tussen het vaste openbare net van KPN Telecom en mobiele netwerken van het KPN-concern moeten worden beschouwd en vormgegeven als interconnectie. Achterliggend was de marktintroductie van Libertel en dat er eerlijke concurrentie moest zijn; in de interconnectie-overeenkomst is non-discriminatie opgenomen.
30. KPN Telecom heeft vanaf oktober 1995 transittarieven in rekening gebracht voor verkeer naar haar eigen mobiele netten. De Premium Transitdienstverlening is beschreven in de interconnectie-overeenkomsten die KPN Telecom met UPC heeft afgesloten en zijn gedeponeerd bij het college. Het college heeft nooit aangegeven dat bepalingen in deze overeenkomsten betreffende transit strijdig zouden zijn met de Tw. UPC heeft er volgens KPN pas met het indienen van het geschil bezwaar tegen gemaakt. De klacht die UPC in november 2000 bij het college indiende, betrof transitvergoedingen voor verkeer naar ISP’s (aangesloten op KPN IND of KPN UDS netwerk) en niet vast-mobiel verkeer naar KPN Mobile.
31. Interconnectie-overeenkomsten die KPN Telecom met UPC (en andere aanbieders) heeft gesloten, voorzien in het in rekening brengen van transittarieven. KPN acht het daarom niet noodzakelijk om partijen hierover apart te informeren.
32. KPN stelt dat het standpunt van UPC dat KPN Telecom slechts gereguleerde terminating tarieven in rekening zou mogen brengen voor het vast-mobiele verkeer onjuist is, omdat dat alleen zou gelden voor de afwikkeling van verkeer binnen het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN Telecom (naar PSTN- en ISDN-aansluitingen).
33. KPN stelt dat directe interconnectie met KPN’s mobiele netwerk wel degelijk mogelijk is en altijd is geweest, maar dat het niet tot stand komen hiervan met UPC te wijten is aan het feit dat UPC er nooit concreet om heeft verzocht. KPN Mobile heeft tot op heden met één aanbieder een overeenkomst gesloten, namelijk met Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone) op 29 maart 2002. Een van de redenen die KPN Mobile aangeeft waarom er niet met meer aanbieders gekomen is tot directe interconnectie is dat diverse partijen van KPN Mobile verlangden om diens verkeer ook over de directe interconnectie bij hen af te leveren, onder voor KPN Mobile niet aantrekkelijke voorwaarden.
34. KPN vindt dat het UPC is geweest dat niet voldoende inspanning heeft getoond om te komen tot (onderhandelingen over) directe interconnectie. UPC is niet ingegaan op KPN Mobile’s verzoek om een capaciteitsforecast te doen van het af te wikkelen verkeer, geen concreet verzoek heeft gedaan tot directe interconnectie en ook niet heeft gereageerd op brieven van KPN Mobile.
35. KPN vindt UPC’s gedrag in het verleden niet in overeenstemming met het verzoekschrift. Als UPC werkelijk directe interconnectie had gewild, had het aan het college een verzoek in kunnen dienen om het stellen van een termijn op grond van artikel 6.1 lid 6 of om regels vast te stellen op grond van artikel 6.3 Tw.
zij dat zij (gezien de financiële situatie van UPC) niet de dan wellicht ten onrechte aan UPC betaalde bedragen nog zou kunnen terugkrijgen.
37. Het mogelijke risico van KPN is nog veel groter. Indien alle verkeer naar het mobile netwerk van KPN alsnog moet worden afgerekend op basis van PSTN-terminating zouden alle marktpartijen tezamen in totaal aanspraak kunnen maken op [bedrijfsvertrouwelijk KPN: XXX] Euro.
38. De door UPC genoemde datum van 28 juni 2000 is volgens KPN irrelevant. Bij de juridische afsplitsing op 24 november 1999 zijn alle mobiele activiteiten formeel overgegaan op KPN Mobile. Betreffende de vergunningverlening is volgens KPN de enige relevante datum 15 maart 1995.
39. KPN verwijst betreffende het subsidiaire verzoek van UPC (kostenoriëntatie, indien wel transittarief gevraagd mag worden) naar het EDC-II besluit waarin het college heeft overwogen de transitdienst niet in de tariefregulering mee te nemen.
H. BEOORDELING VAN HET GESCHIL H.1 De bevoegdheid van het college
40. Het college is van oordeel dat er een geschil bestaat tussen UPC en KPN Telecom over de
rechtmatigheid van het vragen van transitvergoedingen en de hoogte daarvan. Ook is het college duidelijk gebleken dat er aangaande de voorwaarden voor directe interconnectie tussen UPC en KPN Mobile sprake is van een geschil. Een verdere toelichting hierop volgt in hoofdstuk H.3.1.
41. Ten aanzien van hetgeen KPN naar voren heeft gebracht met betrekking tot de bevoegdheid van het college, wordt het volgende opgemerkt. De bevoegdheid van het college om in het onderhavige geschil een besluit te nemen is gelegen in het kunnen stellen van regels tussen partijen op grond van artikel 6.3, eerste en tweede lid, Tw.
42. KPN heeft aangegeven dat KPN Mobile N.V. geen vergunninghouder is en niet de rechtspersoon die overeenkomsten sluit met andere partijen ter zake van telecommunicatiedienstverlening. Tijdens de hoorzitting heeft UPC aangegeven dat het geschil, in afwijking van hetgeen in het verzoekschrift is gesteld, niet tegen KPN Mobile N.V. is gericht. Het college zal die laatste partij dan ook niet aanmerken als partij waartoe de in dit besluit te stellen regels zich richten. Op de overige twee partijen waartegen UPC in haar verzoekschrift het geschil richt, KPN Telecom B.V. en KPN Mobile The Netherlands B.V., rusten naar het oordeel van het college de wettelijke verplichtingen waarop het onderhavige geschil zich richt. Het college is derhalve ten aanzien van deze rechtspersonen bevoegd. 43. Het college is ingevolge artikel 6.3, tweede lid, Tw bevoegd te besluiten in geschillen tussen
aanbieders over de vraag of de tussen hen bestaande verbintenissen of de wijze waarop deze worden nagekomen in strijd zijn met de wet. De stelling van KPN dat over geschillen ten aanzien van
nakoming van civielrechtelijke verbintenissen de civiele rechter en niet het college bevoegd is, is naar het oordeel van het college derhalve onjuist.
44. Het college heeft in zijn schrijven van 21 maart 2002 aangegeven dat hij ervan uitgaat dat partijen, indien problemen ontstaan over het terugbetalen van - volgens het oordeel van het college - ten onrechte geheven transitvergoedingen deze problemen langs civielrechtelijke weg zullen worden opgelost. Het college heeft dit overwogen om duidelijk te maken dat hij geen primaire rol voor zich ziet weggelegd bij betalingsproblemen tussen aanbieders onderling. Een en ander neemt niet weg dat het college bevoegd is regels te stellen over de nakoming van verbintenissen inzake
45. KPN stelt dat het college niet bevoegd is te oordelen zolang het college geen ontheffing op grond van artikel 6.1, derde lid Tw heeft verleend. Ter ondersteuning hiervan voert KPN een uitspraak van de president van de rechtbank in Rotterdam aan5. Deze uitspraak ziet op de bevoegdheid van het college ingevolge artikel 6.1, eerste lid Tw, om te oordelen over een geschil over de terminating vergoedingen tussen twee aanbieders die niet direct, maar indirect met elkaar zijn
geïnterconnecteerd. In het onderhavige geval is evenwel daarvan geen sprake. Het geschil ziet vooral op de door KPN Telecom gevraagde “kale” transitvergoeding - dus na aftrek van de terminating vergoeding – en juist niet op de door KPN Mobile gevraagde terminating vergoeding in het kader van indirecte interconnectie. Tussen KPN Telecom en UPC bestaat een overeenkomst op basis waarvan deze transitvergoeding wordt gevraagd. Voor zover het geschil ziet op de relatie tussen UPC en KPN Mobile gaat het over het tot stand brengen van een overeenkomst ten behoeve van directe
interconnectie. In dit verband is een ontheffing niet relevant. De stelling van KPN dat het college wegens het ontbreken van een ontheffing niet bevoegd zou zijn, is derhalve niet houdbaar. 46. Het college acht zich, gezien het voorgaande, bevoegd om in dit geschil te oordelen. H.2 Het vragen van transitvergoedingen door KPN Telecom
H.2.1 Interconnectie, transit en evident kenbaar afzonderlijke netwerken
47. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken dienen krachtens artikel 6.1, eerste lid Tw ervoor te zorgen dat hun eindgebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren. Dit betekent dat zij hun netwerken in principe met elkaar moeten koppelen. Volgens artikel 6.1, derde lid Tw kan het college ontheffing verlenen voor de plicht tot (directe) interconnectie wanneer er technische en commercieel haalbare alternatieven bestaan. Veel aanbieders hebben in de praktijk hun netwerken middels indirecte interconnectie met elkaar gekoppeld. Figuur 1 geeft schematisch het verschil tussen directe en indirecte interconnectie.
Figuur 1: Een eindgebruiker aangesloten op netwerk A communiceert met een eindgebruiker aangesloten
op netwerk C. Als netwerk A dit verkeer via een directe koppeling bij netwerk B aflevert, en netwerk B er vervolgens voor zorgt dat het verkeer bij netwerk C wordt afgeleverd, is er sprake van indirecte
interconnectie tussen netwerk A en netwerk C. Alleen indien netwerk A verkeer via een directe koppeling aflevert bij netwerk C, is er sprake van directe interconnectie tussen netwerk A en netwerk C.
48. Het college veronderstelt dat de keuze die aanbieders maken tussen directe en indirecte interconnectie in de praktijk voornamelijk gebaseerd is op een doelmatige afweging inzake de bijbehorende kosten. In het algemeen geldt dat bij een laag verkeersvolume indirecte interconnectie goedkoper zal zijn en bij een hoog volume juist directe interconnectie. Vanaf een bepaald
verkeersvolume zal de aanbieder die het verkeer aanlevert derhalve willen kiezen voor directe interconnectie.
5 Rechtbank te Rotterdam, Voorzieningenrechter, 1 mei 2002, Reg.nr.: VTELEC 02/900 RIP
C
B
A
indirect49. Het college acht het een belangrijk principe dat aanbieders moeten kunnen kiezen voor de meest efficiënte vorm van interconnectie. De aanbieder die het verkeer aanlevert, moet een keuze kunnen maken of de interconnectie direct of indirect geregeld wordt, terwijl de voorwaarden die de
ontvangende aanbieder kan stellen voor het afleveren van het verkeer redelijk moeten zijn. 50. De praktijk op de Nederlandse markt wijst uit dat er slechts enkele overeenkomsten tussen mobiele
aanbieders zijn voor onderlinge directe interconnectie. Afgezien van KPN Telecom heeft geen van de vaste aanbieders directe interconnectie met een mobiel netwerk. KPN Telecom neemt een bijzondere positie in, omdat zij vrijwel al de indirecte interconnectie met mobiele netwerken op de Nederlandse markt met haar transitdienst verzorgt. KPN Telecom vervult met haar transitdienstverlening in Figuur 1 de rol van netwerk B. Voor de hoogte van de totale kosten voor het afwikkelen van verkeer is een belangrijke vraag of bij indirecte interconnectie het tussenliggende netwerk (B) een transittarief in rekening mag brengen.
51. Zodra er bij indirecte interconnectie sprake is van de afwikkeling van verkeer over netwerken van meer dan twee aanbieders, is het duidelijk dat er transitdienstverlening plaatsvindt door de aanbieder(s) tussen het netwerk van oorsprong en het netwerk van bestemming. Voor die transitdienstverlening kan een vergoeding gevraagd worden. Er zijn echter ook situaties mogelijk waarbij er wel sprake is van de afwikkeling van verkeer over meer dan twee netwerken, maar dat er toch slechts sprake is van twee aanbieders. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin de ene aanbieder verkeer aflevert bij een netwerk van de andere aanbieder, die het verkeer nog verder afwikkelt over en naar één of meerdere van zijn andere netwerken. In dergelijke situaties is het niet altijd duidelijk of er sprake is van een transitdienstverlening en welke vergoeding gevraagd kan worden voor de verleende dienst.
52. Op 21 maart 2002 heeft het college in een oordeel6 uitgesproken dat KPN Telecom alleen een
transittarief in rekening mag brengen indien er sprake is van het afwikkelen van verkeer tussen meer dan twee verschillende aanbieders, dus niet bij afwikkeling van verkeer naar één van haar netwerken die juridisch niet zelfstandig zijn. Het moet voor aanbieders namelijk duidelijk zijn bij welke
rechtspersoon ze een verzoek om directe interconnectie moeten indienen. Volgens het oordeel van 21 maart 2002 is dit bij (juridisch niet zelfstandige) bedrijfsonderdelen onvoldoende duidelijk en dat zou kunnen betekenen voor andere aanbieders dat zij aangewezen zijn op de transitdienst, wat onnodig inefficiënt en dus duurder kan zijn dan wanneer zij wel zouden hebben kunnen kiezen voor directe interconnectie.
53. In onderhavig geschilbesluit geeft het college een nadere precisering van zijn eerdere oordeel van 21 maart 2002. Het college onderschrijft de stelling van KPN Telecom dat het netwerk van bestemming al dan niet rechtspersoonlijkheid heeft op zich geen grond kan zijn voor het wel of niet mogen vragen van transitvergoedingen. Gelet op het voor KPN geldende verbod op discriminatie kan zij eigen onderdelen, ongeacht of deze juridisch zelfstandig zijn of niet, niet anders behandelen dan vergelijkbare andere aanbieders. Zo kon KPN haar mobiele netwerk ook niet anders behandelen dan bijvoorbeeld het mobiele netwerk van Vodafone (voorheen: Libertel). Het college kan KPN in zoverre volgen. Voor het college is het hebben van een technische interconnectierelatie, door het gebruiken van C7 of vergelijkbare koppelingen, echter niet voldoende om transitvergoedingen te kunnen vragen. Om transitvergoedingen te kunnen vragen dient er volgens het college sprake te zijn van een evident kenbaar afzonderlijk netwerk, waarmee in principe ook directe interconnectie mogelijk is. Het kan volgens het oordeel van het college niet zo zijn dat aanbieders worden gedwongen een
transitvergoeding te betalen, terwijl ze niet de keuze hebben om direct te interconnecteren. 54. Een evident kenbaar afzonderlijk netwerk moet voldoen aan een aantal criteria. Allereerst moet het
gaan om een afzonderlijk netwerk in technische zin. Indien het een netwerk betreft dat naast een of
6 Oordeel van het college met betrekking tot het in rekening brengen van transittarieven voor verkeer naar netwerken binnen
meer andere netwerken door dezelfde aanbieder wordt beheerd, geeft het bestaan van een interconnectierelatie tussen het betreffende netwerk en een of meer van de andere netwerken van deze aanbieder aan dat er een afzonderlijk netwerk in technische zin bestaat. Daarnaast moet duidelijk zijn dat het een afzonderlijk netwerk betreft, waarmee directe interconnectie kan worden aangegaan vanuit netwerken van andere aanbieders. De benodigde duidelijkheid kan worden verkregen door het netwerk onder te brengen bij een eigen zelfstandige rechtspersoon en/of door het publiceren van voorwaarden voor het aangaan van directe interconnectie. Indien een netwerk gesprekken aflevert op eigen, herkenbare nummers wordt het daarmee voor andere aanbieders ook duidelijk dat het een afzonderlijk netwerk is. Verder is de registratie van een afzonderlijke aanbieder bij het college een duidelijke indicatie van het hebben van een evident kenbaar afzonderlijk netwerk.
Figuur 2: Zodra netwerk B de indirecte interconnectie tussen netwerk A en netwerk C verzorgt, moet
worden vastgesteld of netwerk C evident kenbaar is als een ander netwerk dan netwerk B. Slechts dan mag netwerk B een transittarief vragen. Als netwerken B en C onvoldoende van elkaar te onderscheiden zijn, kan aan netwerk A slechts het terminating access tarief van netwerk B/C in rekening gebracht worden.
55. Het belang van de evident kenbare afzonderlijkheid van een netwerk is hierin gelegen dat andere aanbieders in staat moeten zijn een keuze te maken voor de voor hen meest efficiënte vorm van interconnectie. Zolang een netwerk niet evident kenbaar afzonderlijk is, kan interconnectie ermee niet als indirect worden opgevat. Er kan dan geen sprake zijn van een transitdienstverlening waarvoor een vergoeding kan worden gevraagd bovenop het terminating access tarief.
56. Voor een evident kenbaar afzonderlijk netwerk geldt dat voor andere aanbieders voldoende duidelijk is dat zij in principe directe interconnectie met dat netwerk zouden kunnen realiseren. Hieruit volgt dan ook impliciet dat andere aanbieders de keuze hebben tussen directe en indirecte interconnectie met het netwerk. Als zij vervolgens niet verzoeken om directe interconnectie of niet ingaan op de (redelijke) voorwaarden hiervoor, mag er vanuit gegaan worden dat zij kiezen voor indirecte interconnectie met dit netwerk en dat het daarvoor betalen van transittarieven geaccepteerd wordt. Kortom, zodra een netwerk evident kenbaar afzonderlijk is, ligt het initiatief om tot directe
interconnectie te komen bij de aanbieder die verkeer op dit netwerk wil afleveren.
57. Het is echter uiteindelijk de aanbieder die het betreffende netwerk beheert die bepaalt of een netwerk evident kenbaar afzonderlijk is. De meest voor de hand liggende wijze om een netwerk evident kenbaar afzonderlijk te maken is door op eigen initiatief de voorwaarden voor directe interconnectie te publiceren. Hiervoor bestaat echter voor de meeste aanbieders geen verplichting vanuit de Tw. In de situatie dat er geen voorwaarden gepubliceerd zijn voor directe interconnectie
C
B
A
A
B
C
zal, zodra daar de noodzaak voor ontstaat, beoordeeld moeten worden of het netwerk evident kenbaar afzonderlijk is.
58. Om te waarborgen dat aanbieders ook daadwerkelijk tussen directe en indirecte interconnectie kunnen kiezen, geldt voor ieder evident kenbaar afzonderlijk netwerk, of dat nu juridisch zelfstandig is of niet, dat het een redelijk aanbod moet doen bij een verzoek tot directe interconnectie. Indien een dergelijk redelijk aanbod uitblijft, wordt de aanbieder die het verkeer aanlevert gedwongen gebruik te maken van indirecte interconnectie, wat mogelijk minder efficiënt is of hogere kosten met zich meebrengt. In een dergelijke situatie zal het naar het oordeel van het college zo moeten zijn dat de aanbieder die in gebreke blijft, alsnog zo spoedig mogelijk een redelijk aanbod moet doen. Hierbij geldt als belangrijke overweging dat het niet zo kan zijn dat een aanbieder die om interconnectie verzoekt, door de andere aanbieder gedwongen kan worden om indirecte interconnectie te kiezen, zelfs als directe interconnectie voordeliger zou zijn. Als dit aanbod vervolgens door de verzoekende aanbieder wordt aanvaard, is het naar het oordeel van het college in principe redelijk dat de aanbieder die in gebreke was de meerkosten van de geforceerde indirecte interconnectie (ten opzichte van de directe interconnectie) voor zijn rekening moet nemen en met de benadeelde aanbieder moet verrekenen.
59. Aan de hand van de evident kenbare afzonderlijkheid van een netwerk ontstaat naar het oordeel van het college meer transparantie voor marktpartijen over de mogelijkheden voor onderlinge
interconnectie, direct dan wel indirect. Aanbieders die meerdere netwerken beheren die niet allemaal evident kenbaar afzonderlijk zijn, worden gestimuleerd om dat alsnog te bewerkstelligen. Zij kunnen daarbij bijvoorbeeld kiezen voor het oprichten van een nieuwe juridische entiteit en een andere, nieuwe aanbieder creëren, waaruit volgens de Tw direct ook diverse verplichtingen voortvloeien. Ook zouden zij kunnen kiezen om voor niet zelfstandige bedrijfsonderdelen de voorwaarden voor directe interconnectie te publiceren, dan wel op een andere wijze kenbaar te maken dat de mogelijkheid van directe interconnectie aanwezig is.
H.2.2 De rechtmatigheid van transitvergoedingen voor verkeer naar KPN’s mobiele netwerk
60. In dit eerste deel van de beoordeling van onderhavig geschil staat de vraag centraal of het mobiele netwerk van KPN Telecom evident kenbaar was als een ander netwerk dan het vaste netwerk van KPN Telecom. Het college is van oordeel dat dit inderdaad het geval was. Hiervoor zijn in deze situatie in ieder geval de volgende redenen te geven. Ten eerste omvat het mobiele netwerk een geheel eigen infrastructuur. Ten tweede heeft KPN Telecom in 1995 interconnectie gerealiseerd tussen haar vaste en haar mobiele netwerk, onder gelijke voorwaarden als die zij hanteerde voor interconnectie tussen haar vaste netwerk en het mobiele netwerk van Libertel. Ten derde zijn en waren eindgebruikers van KPN’s mobiele netwerk met hun nummers duidelijk te onderscheiden van eindgebruikers van KPN Telecoms vaste netwerk, die kenbaar zijn met geografische nummers. Verder merkt het college op dat KPN Telecom nog vóór de verzelfstandiging van KPN Mobile van meerdere andere aanbieders
verzoeken heeft gekregen voor directe interconnectie met haar mobiele netwerk. Dat wekt bij het college de indruk dat het mobiele netwerk van KPN Telecom in ieder geval door desbetreffende aanbieders werd opgevat als een kenbaar afzonderlijk netwerk.
61. Opgemerkt zij dat deze evident kenbare afzonderlijkheid van KPN Telecoms mobiele netwerk als zijnde een ander netwerk dan KPN Telecoms vaste netwerk zowel geldt voor de periode vóór de verzelfstandiging tot het huidige KPN Mobile als voor de periode na die verzelfstandiging. In feite is de evident kenbare afzonderlijkheid van het mobiele netwerk met de juridische verzelfstandiging alleen nog maar verder toegenomen.
62. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat UPC redelijkerwijs had kunnen weten dat het mobiele netwerk van KPN Telecom een evident kenbaar afzonderlijk netwerk was. UPC had met betrekking tot haar verkeer bestemd voor het mobiele netwerk van KPN Telecom de keuze tussen ofwel
is nagekomen op een wijze die niet in strijd is met de Tw. Zij heeft in principe een transitvergoeding kunnen vragen voor het verkeer dat zij van UPC ter afwikkeling op KPN Telecoms mobiele netwerk ontvangt, en wel sinds het moment waarop met de verzorging van deze functionaliteit voor UPC een aanvang is genomen. Derhalve hoeft KPN Telecom over de periode dat KPN Telecoms mobiele netwerk nog niet was verzelfstandigd tot KPN Mobile geen van de door UPC betaalde transitvergoedingen terug te betalen.
63. Volledigheidshalve is het naar het oordeel van het college KPN Telecom ook geoorloofd, gezien de genoemde evident kenbare afzonderlijkheid van het netwerk van KPN Mobile sinds haar
verzelfstandiging, UPC transitvergoedingen te vragen voor het afwikkelen van verkeer van UPC naar KPN Mobile.
H.2.3 De regulering van transitvergoedingen
64. UPC heeft het college subsidiair verzocht te betalen transitvergoedingen te reguleren op basis van kostenoriëntatie. Het college heeft tot op heden de door KPN gehanteerde transitvergoedingen niet getoetst aan een norm voor kostenoriëntatie. Gelet op de doelstellingen van de wet is hier, gezien de mogelijke mate van concurrentie en het tariefniveau, geen aanleiding voor7. In dit geschil zijn naar het oordeel van het college geen nieuwe argumenten naar voren gekomen waaruit blijkt dat deze tarieven in het verleden onredelijk zijn geweest. Het college stelt daarom voor KPN Telecoms
transittarief geen niveau van kostenoriëntatie vast en legt geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de transittarieven op.
65. Overigens zij opgemerkt dat het onderwerp van de regulering van de transitvergoedingen onderdeel uitmaakt van een aantal in het kader van de beoordeling door het college van de door KPN Telecom te hanteren kostengeoriënteerde interconnectietarieven lopende bezwaarprocedures. In het kader van deze bezwaarprocedures is het college gehouden om het vigerende beleid ten aanzien van de regulering van de transitvergoedingen te heroverwegen.
66. Verder is het college onlangs gestart met een onderzoek op het gebied van marktafbakening, in het kader van de voorbereiding op de implementatie van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten8. In dit onderzoek wordt onder andere een analyse gemaakt van de transitmarkt. Het onderzoek kent een prospectief karakter en gaat in op de vraag hoe de huidige markt voor transitdienstverlening eruit ziet en hoe deze zich zou kunnen ontwikkelen. De analyse vormt de basis voor het aanwijzen van en het opleggen van verplichtingen aan partijen met aanmerkelijke marktmacht op grond van de nieuwe regelgeving. Afhankelijk van de resultaten van het onderzoek zal het college bezien of en in hoeverre regulering van transittarieven noodzakelijk blijkt te zijn. Vooralsnog is er echter geen sprake van deze regulering, waarmee het college UPC’s subsidiaire vordering afwijst.
H.3 Directe interconnectie met KPN Mobile
67. Dit deel van het geschil betreft de vraag of KPN Mobile haar plicht tot het bieden van directe interconnectie tegen redelijk voorwaarden niet heeft nageleefd. Daartoe dient eerst te worden nagegaan of UPC voldoende inspanning heeft verricht om duidelijk te maken dat zij tot directe interconnectie wenste te komen met het netwerk van KPN Mobile. Vervolgens gaat het erom of KPN Mobile jegens UPC redelijke voorwaarden heeft gehanteerd voor het komen tot directe interconnectie met haar netwerk. In de hieropvolgende overwegingen wordt eerst ingegaan op de wijze waarop UPC en KPN Mobile in de periode voordat UPC onderhavig geschil indiende onderling contact hebben gehad over het komen tot directe interconnectie. Vervolgens wordt de redelijkheid van de door KPN
7 Zie ook het EDC-IIA besluit d.d. 29 november 1999 (OPTA/IBT/99/8000).
Mobile gehanteerde voorwaarden beoordeeld. Tot slot geeft het college aan hoe UPC en KPN Mobile met elkaar tot de door UPC verzochte directe interconnectie dienen te komen.
H.3.1 Contact tussen UPC en KPN Mobile over de voorwaarden van directe interconnectie
68. KPN Mobile voldoet naar het oordeel van het college als zelfstandige aanbieder niet aan haar interconnectieverplichting. Met KPN Mobile was tot 19 december 2000 geen directe interconnectie overeen te komen, omdat er tot dat moment geen formeel aanbod was. Over het aanbod dat KPN Mobile uiteindelijk op 19 december 2000 publiceerde, was haar reeds sinds de presentatie aan het FIST in augustus 2000 bekend dat de andere marktpartijen dit onredelijk vonden en dat er weinig of geen interesse naar directe interconnectie met KPN Mobile zou zijn onder die voorwaarden. In plaats van het aanbod op basis van de eerste opmerkingen van marktpartijen aan te passen, heeft KPN Mobile geen bereidheid getoond verder in onderhandeling te treden over de voorwaarden voor directe interconnectie. KPN Mobile heeft op 13 juni 2001 haar aanbod uiteindelijk zelfs ingetrokken met de mededeling dat alleen nog bilateraal over directe interconnectie contact zou kunnen
plaatsvinden. KPN Mobile heeft in september 2001 aan UPC duidelijk gemaakt dat de kosten mogelijk nog hoger zouden uitkomen voor UPC indien tot indirecte interconnectie zou worden overgegaan. De voorwaarden die opgenomen zijn in de interconnectie-overeenkomst tussen KPN Mobile en Dutchtone van 29 maart 2002 zijn in grote lijn vergelijkbaar met die van KPN Mobile’s Standard Offer van 19 december 2000 (hierna: het Aanbod). Het college concludeert hieruit dat KPN Mobile zich in haar contact met UPC zodanig heeft opgesteld dat verder onderhandelen over de voorwaarden voor directe interconnectie voor UPC geen significante verschillen op zou leveren. In de hoorzitting bleek
daarnaast dat het indienen van onderhavig geschil door UPC voor KPN Mobile geen reden is geweest om alsnog met UPC in bespreking te treden over voorwaarden voor directe interconnectie.
69. De vraag moet worden beantwoord vanaf welk moment UPC aan KPN Mobile duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij directe interconnectie wenste. Het college constateert dat een schriftelijk verzoek van UPC ontbreekt. Het college acht het voorleggen van een geheimhoudingsverklaring van een partij aan de ander echter een vervolgstap in onderhandelingen, die plaatsvindt nadat beide partijen bewust zijn van getoonde interesse. Daarom meent het college dat KPN Mobile door het versturen van de zelf reeds getekende geheimhoudingsverklaring aan UPC reeds op 7 maart 2000 er vanuit ging dat UPC interesse had in het realiseren van directe interconnectie met KPN Mobile en de voorwaarden daarvan. Het feit dat UPC deze geheimhoudingsverklaring pas op 20 juni 2000 ondertekende, betekent niet dat KPN Mobile pas op dat moment op de hoogte was van UPC’s interesse in directe interconnectie. Wel is het redelijk dat KPN Mobile nog geen verdere inspanningen verrichtte zolang UPC de geheimhoudingsverklaring niet getekend had. Het college gaat dus uit van de datum van 20 juni 2000 als zijnde het moment dat UPC duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij directe
interconnectie met KPN Mobile wenste.
70. De gang van zaken na die datum, zo blijkt uit de feiten die zijn opgesomd in hoofdstuk C van dit besluit, brengt het college tot het oordeel dat er reeds lange tijd sprake is van een geschil. Gezien KPN Mobile’s opstelling omtrent de snelheid van publicatie van haar aanbod, het intrekken ervan en de zeer beperkte bereidheid om te onderhandelen over voorwaarden, had UPC reeds in een eerder stadium voldoende gronden om een aanvraag om geschilbeslechting in te dienen bij het college. Dat zij dat pas later heeft gedaan, betekent naar het oordeel van het college niet dat de gronden voor het geschil in de loop der tijd veranderd zijn. Het college zal echter de datum van het indienen van het geschil opvatten als het moment vanaf wanneer tussen KPN Mobile en UPC te stellen regels in zullen gaan. De reden hiervoor is dat UPC onvoldoende duidelijk heeft kunnen maken dat zij voor die datum de nodige inspanning heeft geleverd om tot overeenstemming te komen met KPN Mobile.
H.3.2 De redelijkheid van KPN Mobile’s aanbod voor directe interconnectie
directe interconnectie is het gebruikelijk dat een aanbieder onder meer aangeeft welke tarieven zullen gelden. Elk van deze tarieven (eenmalige, verkeersafhankelijke dan wel andere terugkerende) dient redelijk te zijn in verhouding tot de bijbehorende prestaties. Daartoe dient elk van de prestaties duidelijk onderbouwd te worden.
72. Het Aanbod van 19 december 2000 omvatte (naast de mobile terminating access tarieven, die in dit kader buiten beschouwing worden gelaten, omdat ze bij KPN Telecoms transitdienstverlening één op één worden doorberekend) de volgende tarieven voor het mogelijk maken van het termineren van verkeer op het netwerk van KPN Mobile:
Eenmalige kosten
- entrance fee Fl 20.000
- implementatie 1 Access Point Fl 225.000
- implementatie per extra Access Point Fl 75.000
- testen 1 Access Point Fl 100.000
- gelijktijdig testen per extra Access Point (max. 3 extra) Fl 75.000 Maandelijkse kosten
- maandbedrag 2 Mb poort Fl 950
- maandelijks abonnement Fl 105.000
Kosten bij beëindiging dienst
- vast bedrag Fl 100.000
- per Access Point Fl 50.000
- per poort (binnen 12 maanden) Fl 5.000 - per poort (binnen 24 maanden) Fl 2.500
73. Ten aanzien van de hoogte van de diverse tarieven in het Aanbod concludeert het college op voorhand dat een aantal voorwaarden in ieder geval niet redelijk is. Het college acht dit primair zo omdat niet duidelijk is gebleken welke prestaties horen bij de entrance fee, het maandelijks abonnement en het beëindigen van de dienst. In een redelijk aanbod zou KPN Mobile deze tarieven concreet moeten onderbouwen. Daarnaast hanteert KPN Mobile slechts één abonnementsvorm, waarbij tegenover het vaste abonnementsbedrag geen korting op een ander tarief staat. Dit duidt er naar het oordeel van het college op dat KPN Mobile de drempel voor directe interconnectie hoog maakt voor aanbieders met lagere verkeersvolumes9. Het college meent dat de redelijkheid van het door KPN Mobile in haar Aanbod gehanteerde maandelijks abonnementstarief bevorderd wordt wanneer daarbij keuze gemaakt kan worden uit verschillende abonnementsvormen. Het college zou zich kunnen voorstellen dat een maandelijkse vaste vergoeding zonder duidelijke tegenprestatie redelijkerwijs gehanteerd kan worden als deze gecombineerd wordt met een korting op een
verkeersafhankelijk tarief (zoals in deze situatie het terminating access tarief). Het college verwijst hierbij bij wijze van voorbeeld naar de verschillende abonnementsvormen die KPN Telecom hanteert voor haar transitdienst en de verschillende eindgebruikersabonnementsvormen van KPN Telecom. Het college merkt daarbij ten overvloede op dat ook een dergelijke systematiek getoetst zal moeten worden aan de beginselen van redelijkheid. KPN Mobile lijkt ook voor een drempel te zorgen door kosten in rekening te brengen voor het beëindigen van de dienst. In een redelijk aanbod zou KPN Mobile voor een eventueel vast maandbedrag verschillende vormen kunnen hanteren: een (hoger) maandelijks vast tarief zou tegenover een (grotere) korting op het verkeersafhankelijk tarief kunnen staan, terwijl bij het gewone verkeersafhankelijke tarief geen maandelijks vast tarief gevraagd zou worden.
74. Het college acht de voorwaarden die KPN Mobile in haar Aanbod hanteert echter te meer onredelijk omdat zij hierin onderscheid heeft gemaakt ten opzichte van de voorwaarden die zij hanteerde in de
9 De hoogte van de tarieven in het Aanbod zorgt ervoor dat de grens waarbij directe interconnectie voor UPC economisch gezien
aantrekkelijker wordt dan indirecte interconnectie, ten opzichte van de voorwaarden die KPN Mobile in de interconnectie-overeenkomst met KPN Telecom hanteert aanzienlijk wordt verhoogd van [bedrijfsvertrouwelijk UPC: XXX] tot
interconnectie-overeenkomst tussen KPN Telecom en KPN Mobile van 1 januari 1999, bij het college gedeponeerd door KPN Mobile op 22 december 2000:
Eenmalige kosten
- entrance fee niet genoemd
- implementatie 1 nummerreeks [bedrijfsvertrouwelijk KPN: XXX] - testen 1 Access Point [bedrijfsvertrouwelijk KPN: XXX] - gelijktijdig testen 1-20 Access Points [bedrijfsvertrouwelijk KPN: XXX] Maandelijkse kosten
- maandbedrag 2 Mb poort [bedrijfsvertrouwelijk KPN: XXX] - maandelijks abonnement niet genoemd
Kosten bij beëindiging dienst
- vast bedrag [bedrijfsvertrouwelijk KPN: XXX]
- per Access Point [bedrijfsvertrouwelijk KPN: XXX]
75. Uit de vergelijking van de tarieven blijkt volgens het college duidelijk dat KPN Mobile andere tarieven hanteert voor KPN Telecom dan voor andere aanbieders. Ten eerste worden er in het Aanbod tarieven gevraagd die niet in de interconnectie-overeenkomst met KPN Telecom zijn opgenomen, zoals een
entrance fee en een maandelijks abonnement. Ten tweede zijn alle tarieven in het Aanbod voor vergelijkbare componenten (veel) hoger dan voor KPN Telecom. Ten derde zijn er in het Aanbod meer beperkingen gesteld aan het aantal gelijktijdig te laten testen Access Points. Ten vierde hebben KPN Mobile en KPN Telecom onderling bidirectionele directe interconnectie (tweerichtingsverkeer), terwijl KPN Mobile in onderhandeling met UPC en andere aanbieders er herhaaldelijk op heeft gewezen directe interconnectie slechts aan te bieden en te willen realiseren op basis van eenrichtingsverkeer (van de andere aanbieder naar KPN Mobile).
76. Op basis van haar aanwijzing als partij met aanmerkelijke marktmacht dient KPN Mobile
non-discriminatoir interconnectie aan te bieden. KPN Mobile heeft aangegeven de voorkeur te hebben om haar verkeer dat bestemd is voor eindgebruikers van UPC niet via directe interconnectie met UPC af te wikkelen, maar via indirecte interconnectie middels KPN Telecoms transitdienst. Het college is van oordeel dat iedere aanbieder, dus ook KPN Mobile, in beginsel zelf kan kiezen op welke wijze zijn verkeer, dat bestemd is voor andere aanbieders, op de bestemming afgewikkeld te krijgen. Kortom, als UPC directe interconnectie met KPN Mobile wenst, om verkeer te termineren bij KPN Mobile, betekent dat nog niet dat KPN Mobile ook directe interconnectie met UPC in de andere richting dient te realiseren, om verkeer van KPN Mobile te termineren bij UPC. Hierbij mag evenwel geen sprake zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen.
77. Het college ziet geen reden om te oordelen dat er voor KPN Telecom afwijkende voorwaarden
gerechtvaardigd zijn. Het college is van oordeel dat KPN Mobile de redelijke voorwaarden die zij voor directe interconnectie met UPC dient te hanteren, moet baseren op de voorwaarden in de
interconnectie-overeenkomst met KPN Telecom. Voor zover hiervan door KPN Mobile wordt afgeweken, dient dit gemotiveerd te worden.
78. Iedere aanbieder die in principe tot directe interconnectie zou kunnen overgaan met KPN Mobile, zal zijn eigen maatstaven hanteren in zijn beoordeling van KPN Mobile’s voorwaarden voor directe interconnectie. Er kan niet in het algemeen gesteld worden dat als één aanbieder ingaat op de voorwaarden, deze dan ook redelijk zijn in het algemeen of in dit geval in het bijzonder voor UPC. Het college is van oordeel dat het feit dat KPN Mobile en Dutchtone op 29 maart 2002 een
interconnectie-overeenkomst hebben gesloten, onder vergelijkbare voorwaarden als in KPN Mobile’s Aanbod van 19 december 2000, nog niet betekent dat hiermee KPN Mobile’s voorwaarden ook redelijk zouden zijn.
bereidheid getoond de voorwaarden redelijker te maken en zijn ze in verdere contacten met marktpartijen niet dusdanig gewijzigd zijn dat ze alsnog redelijk zijn geworden.
H.3.3 Het komen tot directe interconnectie tussen UPC en KPN Mobile
80. Het college is van oordeel dat KPN Mobile binnen een termijn van maximaal één maand na bekendmaking van onderhavig besluit UPC een redelijk en non-discriminatoir aanbod voor directe interconnectie dient te doen. Indien KPN Mobile hier binnen deze termijn niet aan voldoet, zal UPC het college kunnen verzoeken onderhavig besluit te handhaven.
81. Zolang een redelijk aanbod van KPN Mobile voor UPC uitblijft, komt het erop neer dat UPC wordt gedwongen gebruik te maken van indirecte interconnectie. UPC heeft immers de plicht tot
interconnectie om haar eindgebruikers met die van KPN Mobile te kunnen laten communiceren. Die indirecte interconnectie wordt in de praktijk ingevuld door gebruik te maken van KPN Telecoms transitdienst. UPC moet daar wellicht meer kosten voor maken dan in het geval zij wel tot directe interconnectie met KPN Mobile zou zijn gekomen.
82. Het college acht het wel redelijk dat KPN Mobile, wanneer het redelijke aanbod tot stand is gebracht en UPC op basis van dat redelijke aanbod tot directe interconnectie heeft besloten, aan UPC de meerkosten van transit over de periode sinds het indienen van het geschil vergoedt, vermeerderd met de wettelijke rente. Deze meerkosten betreffen de extra kosten die UPC heeft moeten maken omdat zij geen directe interconnectie kon afnemen. De meerkosten kunnen volgens het college in deze context als volgt worden berekend:
Meerkosten = Kosten van indirecte interconnectie
via KPN Telecom -/- Kosten die zouden zijn gemaakt bij directe interconnectie volgens het redelijke aanbod van KPN Mobile • Verkeersafhankelijke kosten voor
het afwikkelen van verkeer van UPC naar KPN Mobile via de transitdienst van KPN Telecom in betreffende periode
• Het deel van andere terugkerende kosten die UPC aan KPN Telecom betaalt voor het gebruik van de transitdienst die over betreffende periode naar rato toegedeeld kunnen worden voor het verkeer van UPC naar KPN Mobile
• Het deel van de afschrijving voor eenmalige vaste kosten die UPC aan KPN Telecom heeft betaald voor het implementeren van de transitdienst die over betreffende periode naar rato toegedeeld kunnen worden voor het verkeer van UPC naar KPN Mobile
• Verkeersafhankelijke kosten voor het afwikkelen van verkeer van UPC naar KPN Mobile via directe interconnectie met KPN Mobile • Andere terugkerende kosten die
UPC aan KPN Mobile betaalt voor het gebruik maken van de directe interconnectie
• Het deel van de eenmalige kosten die UPC aan KPN Mobile betaalt voor het implementeren van de directe interconnectie die in betreffende periode afgeschreven zouden zijn
83. Mocht UPC tot de conclusie komen dat er inderdaad sprake is geweest van dergelijke meerkosten, dan acht het college het aangewezen dat UPC deze kosten bij KPN Mobile terugvordert. Het college gaat ervan uit dat eventuele geschillen over de terugvordering langs civielrechtelijke weg aanhangig zullen worden gemaakt. Het college ziet geen primaire rol voor zich weggelegd voor dergelijke betalingsproblemen tussen aanbieders onderling. Het college acht terugbetalingen aan UPC
I. DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3, tweede lid, respectievelijk artikel 6.3, eerste lid Tw, als volgt:
I. Het college oordeelt dat KPN Telecom gerechtigd is UPC transitvergoedingen te vragen voor het gebruik dat UPC dan wel haar rechtsvoorgangers heeft (hebben) gemaakt van de transitdienst van KPN Telecom voor het afwikkelen van verkeer naar het mobiele netwerk van KPN Telecom dan wel dat van KPN Mobile.
II. Het college wijst de vordering van UPC om de hoogte van die transitvergoedingen vast te stellen op basis van kostenoriëntatie, af.
III. Het college gelast KPN Mobile om binnen vier weken na bekendmaking van dit besluit UPC een redelijk en non-discriminatoir aanbod voor directe interconnectie te doen en hiervan een afschrift naar het college te sturen. KPN Mobile zal bij de formulering van het aanbod rekening moeten houden met hetgeen door het college naar voren is gebracht ten aanzien van
redelijkheid en non-discriminatie, in het bijzonder in de paragrafen 71 tot en met 79. IV. Het college legt op KPN mobile de verplichting om eventuele meerkosten zoals hiervoor
omschreven van UPC door het ontbreken van een mogelijkheid voor directe interconnectie te vergoeden indien directe interconnectie tot stand komt.
V. Het college wijst hetgeen anders of meer door UPC is gevorderd af.
Aldus besloten te ’s-Gravenhage op 12 december 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Mr. L.Y. Gonçalves - Ho Kang You
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
BIJLAGE 1
Overzicht van de door partijen ingebrachte stukken UPC
25 januari 2002 verzoekschrift
12 april 2002 brief (kenmerk MN/01.077) met verzoek hoorzitting zes weken uit te stellen 10 mei 2002 brief (kenmerk MN/02.33) met verzoek inzage interconnectie-overeenkomsten
van KPN Telecom en KPN Mobile
21 mei 2002 brief met antwoorden op door college gestelde vragen bij brieven van 27 maart 2002 (kenmerk OPTA/IBT/2002/200769) en 8 mei 2002 (kenmerk
OPTA/IBT/2002/201202)
4 juni 2002 fax van Houthoff Buruma met mededeling dat dhr. Doorduijn namens UPC op de hoorzitting als gemachtigde zal optreden
6 juni 2002 pleitnotitie tijdens hoorzitting
6 juni 2002 vertrouwelijke gegevens ter toelichting bij vertrouwelijk deel hoorzitting KPN
12 april 2002 brief (kenmerk AMCP:10897.1) van Allen & Overy ter bevestiging van de
belangenbehartiging van KPN in het geschil en instemming met UPC’s verzoek de hoorzitting uit te stellen
21 mei 2002 brief (kenmerk AMCP:11471.2) met antwoorden op vragen van het college bij brieven van 5 april 2002 (kenmerk OPTA/IBT/2002/200886) en 8 mei 2002 (kenmerk OPTA/IBT/2002/201203)
21 mei 2002 verweerschrift en begeleidende brief (kenmerk AMCP:11521.1 (19922-00537)) 6 juni 2002 pleitnotitie KPN Telecom tijdens hoorzitting, incl. bijlage
