Besluit in geschil G.29.02 inzake Tele2 en KPN Mobile OPTA/IBT/2002/202649
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2), gevestigd te Amsterdam, verzoekster
gemachtigde: mr. A.S.M.L. Prompers
advocaat te Den Haag en
de besloten vennootschap KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigde: mr. J.J.N. Bleeker,
advocaat te Amsterdam.
1.INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Tele2 verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en KPN Mobile zullen gelden ter zake van de tarieven, die KPN Mobile (indirect via KPN Telecom BV) aan Tele2 vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De
overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten. 2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
1
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Tele2 en KPN Mobile zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van Tele2 en KPN Mobile zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen Tele2 en KPN Mobile wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen Tele2 en KPN Mobile geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben Tele2 en KPN Telecom aan de ene kant en KPN Mobile en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening.
5. Een en ander leidt ertoe dat Tele2 voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van KPN Mobile aan KPN Telecom een transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij KPN Mobile. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van KPN Mobile aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die Tele2 en KPN Mobile aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in onderhavig geval- Tele2
onderscheidenlijk KPN Mobile. Aldus betalen Tele2 en KPN Mobile elkaar - op indirecte wijze - voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Tele2 en KPN Mobile een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door KPN Mobile gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx eurocent/xxxxx guldencent] bedraagt2
6. Bij brief van 21 juni 2002 heeft Tele2 aan KPN Mobile uitdrukkelijk verzocht om haar MTA- tarieven te verlagen tot het niveau zoals genoemd in de Beleidsregels inzake de regulering van mobiele
terminating tarieven en/of nader met Tele2 te onderhandelen over directe interconnectie. Uit het uitblijven van een vrijwillige verlaging van de MTA-tarieven door KPN Mobile, danwel
overeenstemming over directe interconnectie, leidt Tele2 af dat KPN Mobile vrijwillig geen gevolg zal of wil geven aan het verzoek van Tele2.
7. Bij schrijven van 1 juli 2002, kenmerk 46/100599/00001-656.bOPTA6-Cem heeft Tele2 het college verzocht om op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en KPN Mobile zullen gelden terzake van de MTA-tarieven van KPN Mobile.
8. Op 26 juli 2002 heeft Tele2 voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij KPN Mobile dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met KPN Mobile te interconnecteren. Het college heeft Tele2 bij besluit van 7 augustus 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202229, de ontheffing verleend.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van Tele2
9. Voor de standpunten van Tele2 verwijst het college naar de door Tele2 ingebrachte
stukken. Tele2 stelt zich kortgezegd op het standpunt dat de MTA-tarieven die KPN Mobile jegens Tele2 hanteert hoger zijn dan de maximaal redelijke MTA-tarieven conform de Beleidsregels en derhalve onredelijk hoog zijn.
10. In haar verzoekschrift van 1 juli 2002 voert Tele2 aan dat zij de bevoegdheid van OPTA
betwist om op grond van artikel 6.3, lid 1 en/of artikel 6.3, lid 2 Tw geschillen over MTA-tarieven te beslechten en om dat kader tarieven vast te stellen op het niveau zoals vastgesteld in de
Beleidsregels. Gelet op dit standpunt diende het college het verzoek om geschilbeslechting van Tele2 als voorwaardelijk te beschouwen.
11. Omdat er onduidelijkheid bestond over de vraag hoe het verzoek van Tele2 diende te worden begrepen, heeft het college Tele2 bij brief van 27 augustus 2002 verzocht de
voorwaardelijkheid van het verzoek nader toe te lichten. In een brief van 28 augustus 2002 (met kenmerk 46/100580/00028-656.bOPTA6) heeft Tele2 te kennen gegeven dat de verzoeken bij nader inzien als onvoorwaardelijk gedaan beschouwd kunnen worden, althans dat de aan het verzoek verbonden voorwaarden als vervuld kunnen worden beschouwd. Tele2 heeft er vanaf gezien het verzoek nader toe te lichten.
4.2 Het standpunt van KPN Mobile
12. Voor de standpunten van KPN Mobile verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is KPN Mobile van mening dat het college niet bevoegd is om op grond van artikel 6.3, eerste of tweede lid, van de Tw en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt.
Reciprociteit zou de enig juiste invulling van de redelijkheidsnorm ten aanzien van MTA-tarieven zijn. Het onderscheid tussen 900/1800 MHz aanbieders en 1800 Mhz aanbieders is onredelijk omdat dit de concurrentieverhoudingen verstoort. Ook heeft KPN Mobile bezwaren tegen de door het college gehanteerde benchmark en meent zij dat de overgangsperiode onjuist is ingevuld.
Voorts brengt KPN Mobile de volgende argumenten in, die specifiek zijn voor dit geschil en om die reden niet in de bijlage geadresseerd worden:
13. KPN Mobile stelt zich allereerst op het standpunt dat Tele2 vooralsnog slechts een voorwaardelijke aanvraag om geschilbeslechting bij OPTA heeft ingediend. Naar het oordeel van KPN Mobile is OPTA derhalve niet bevoegd op de aanvraag van Tele2 te beslissen totdat de gestelde voorwaarde is vervuld.
14. Voorts stelt KPN Mobile zich op het standpunt dat zij op dit moment in onderhandeling is met Tele2 over het aangaan van een fysieke directe interconnectie. Het is derhalve, aldus KPN Mobile veel te vroeg om te concluderen dat partijen geen overeenkomst ten aanzien van deze directe
interconnectie tot stand brengen. In het verzoek van Tele2 aan OPTA om – in het licht van de
indirecte interconnectie tussen KPN Mobile en Tele2 – op grond van artikel 6.3 lid 2 Tw de regels vast te stellen, is naar het oordeel van KPN Mobile prematuur.
college niet bevoegd zou zijn om regels te stellen op grond van artikel 6.3, lid 1 Tw. Voor zover Tele2 haar verzoeken heeft gebaseerd op artikel 6.3, lid 2 Tw, is het college naar het oordeel van KPN Mobile niet bevoegd.
16. Op basis van deze punten, tezamen met de argumenten die worden behandeld in Bijlage II is KPN Mobile van mening dat het college niet bevoegd is om op het verzoek van Tele2 te besluiten dan wel dat Tele2 niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat het verzoek dient te worden afgewezen.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
17. Tele2 in haar verzoekschrift en KPN Mobile in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de
motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de
Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in
algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld, waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die KPN Mobile en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit
besproken.
18. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28); - de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34); - de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40); - de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49); - Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58); - de benchmarkmethodiek (59-67); - de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83); - spraakdiensten over 3G netwerken (84); - terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92); - het beleid in Europese context (93-95).
19. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van KPN Mobile die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Voorwaardelijke aanvraag
20. Ten aanzien van het argument van KPN Mobile dat Tele2 vooralsnog slechts een
voorwaardelijk verzoek om geschilbeslechting heeft ingediend, merkt het college op dat Tele2 bij brief van 28 augustus 2002 desgevraagd te kennen heeft gegeven dat haar verzoek om
geschilbeslechting als onvoorwaardelijk moet worden aangemerkt. Anders dan KPN Mobile stelt, is derhalve sprake van een aanvraag ter zake waarvan OPTA bevoegd is te beslissen.
Er is sprake van een geschil
21. In aanvulling op hetgeen wordt overwogen in randnummer 35 en verder van bijlage II bij dit besluit stelt het college voorts het volgende vast.
22. Het standpunt van KPN Mobile dat vooralsnog niet sprake is van een geschil tussen haar
en Tele2, aangezien partijen momenteel in onderhandeling zijn over het totstandbrengen van directe interconnectie tussen hun beider netwerken, is naar het oordeel van OPTA in dit kader niet relevant. Het verzoek om geschilbeslechting van Tele2 heeft immers geen betrekking op een weigering van KPN Mobile om directe interconnectie tot stand te brengen. Het verzoek van Tele2 heeft slechts betrekking op de MTA-tarieven die KPN Mobile op dit moment nog indirect aan Tele2 in rekening brengt.
23. Anders dan KPN Mobile aanvoert, kan uit de door Tele2 aangevoerde feiten en
omstandigheden naar het oordeel van het college worden geconcludeerd dat sprake is van een geschil omtrent de hoogte van de MTA-tarieven tussen Tele2 en KPN Mobile. Het enkele feit dat KPN Mobile met Tele2 in onderhandeling is over (de voorwaarden voor) directe interconnectie doet daaraan niet af. Vaststaat dat Tele2 KPN uitdrukkelijk verzocht heeft haar MTA-tarieven te verlagen tot het niveau zoals neergelegd in de Beleidsregels. Vaststaat dat KPN vooralsnog niet aan dat verzoek heeft voldaan. De brief die Tele2 op 21 juni 2002 aan KPN Mobile zond laat naar het oordeel van het college niets aan duidelijkheid te wensen over.
24. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van Bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat MTA-tarieven, die KPN Mobile jegens Tele2 hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
6. CONCLUSIE
25. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van KPN Mobile regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van KPN Mobile gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat KPN Mobile in rekening brengt bij Tele2 onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief
conform de Beleidsregels vast, nu KPN Mobile geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
24. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat KPN Mobile als gebruiker van zowel 900 MHz als 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van Tele2. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek. Dit betekent dat het college het verzoek van Tele2 om het MTA-tarief van KPN Mobile op EUR 0,10 vast te stellen wordt afgewezen. Tevens betekent dit dat het verzoek van Tele2 om de tariefsverlaging met terugwerkende kracht in te laten gaan vanaf 1 april 2002 wordt afgewezen.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
KPN Mobile Vertrouwelijk [xxxxx] 15,68 12,96
Bedragen in eurocenten per minuut
25. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat KPN Mobile gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal KPN Mobile op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
26. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het KPN Mobile niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 5
27. Voor een volledige uiteenzetting van de door het college voorgestane regulering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zij verwezen naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) KPN Mobile is jegens Tele2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Tele2 met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 15,68 eurocenten per minuut;
(2) KPN Mobile is jegens Tele2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Tele2 met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 12,96 eurocenten per minuut;
(3) Het door Tele2 meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.29.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Verzoekschrift van Tele2 van 1 juli 2002, kenmerk 46/100599/00001/656.bOPTA6-Cem 2. Brief van OPTA aan Tele2 van 8 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201838
3. Brief van OPTA aan Tele2 van 10 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201837 4. Brief van OPTA aan Tele2 van 19 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201985 5. Brief van OPTA aan KPN Mobile van 19 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201992 6. Brief van OPTA aan KPN van 24 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202088 7. Verzoek tot ontheffing ex artikel 6.1, lid 3 Tw van Tele2 van 26 juli 2002, kenmerk
46/100580/00024-656.bOPTA6
8. Brief van OPTA aan Tele2 van 7 augustus 2002 (inzake verzoek tot ontheffing), kenmerk OPTA/IBT/2002/20229
9. Verweerschrift van KPN Mobile van 8 augustus 2002
