Besluit in geschil G.31.02 inzake Tele2 vs Dutchtone OPTA/IBT/2002/202666
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2), gevestigd te Amsterdam, verzoekster
gemachtigde: mr. A.S.M.L. Prompers,
advocaat te Den Haag, en
de naamloze vennootschap Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigden: mr. M.J. Geus en G-J. Zwenne, advocaten te Den Haag. 1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Tele2 verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Dutchtone zullen gelden ter zake van de tarieven, die Dutchtone (indirect via KPN Telecom BV) aan Tele2 vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven). Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn
besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten. 2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Tele2 en Dutchtone zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van Tele2 en Dutchtone zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen Tele2 en Dutchtone wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen Tele2 en Dutchtone geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben Tele2 en KPN Telecom aan de ene kant en Dutchtone en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening.
5. Een en ander leidt ertoe dat Tele2 voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van Dutchtone aan KPN Telecom een
transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Dutchtone. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Dutchtone aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die Tele2 en Dutchtone aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van - in onderhavig geval - Tele2 onderscheidenlijk Dutchtone. Aldus betalen Tele2 en Dutchtone elkaar - op indirecte wijze - voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Tele2 en Dutchtone een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Dutchtone gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocenten bedraagt2.
6. Bij brief van 21 juni 2002 heeft Tele2 aan Dutchtone uitdrukkelijk verzocht om haar MTA-tarieven te verlagen tot het niveau zoals genoemd in de Beleidsregels inzake de regulering van mobiele terminating tarieven en/of nader met Tele2 te onderhandelen over directe
interconnectie. Uit het uitblijven van een vrijwillige verlaging van de MTA-tarieven door Dutchtone, danwel overeenstemming over directe interconnectie, leidt Tele2 af dat Dutchtone vrijwillig geen gevolg zal of wil geven aan het verzoek van Tele2.
7. Bij schrijven van 1 juli 2002, kenmerk 46/100599/00001-656.bOPTA6-Cem heeft Tele2 het college verzocht om op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Dutchtone zullen gelden terzake van de MTA-tarieven van Dutchtone.
8. Op 26 juli 2002 heeft Tele2 voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Dutchtone dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te
verlenen van haar plicht om direct met Dutchtone te interconnecteren. Het college heeft Tele2 bij besluit van 7 augustus 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202229, de ontheffing verleend. 4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van Tele2
9. Voor de standpunten van Tele2 verwijst het college naar de door Tele2 ingebrachte
stukken. Tele2 stelt zich kortgezegd op het standpunt dat de MTA-tarieven die Dutchtone jegens Tele2 hanteert hoger zijn dan de maximaal redelijke MTA-tarieven conform de Beleidsregels en derhalve onredelijk hoog zijn.
10. In haar verzoekschrift van 1 juli 2002 voert Tele2 aan dat zij de bevoegdheid van OPTA
Betwist. Gelet op dit standpunt diende het college het verzoek om geschilbeslechting van Tele2 als voorwaardelijk te beschouwen.
11. Omdat er onduidelijkheid bestond over de vraag hoe het verzoek van Tele2 diende te worden begrepen, heeft het college Tele2 bij brief van 27 augustus 2002 verzocht de voorwaardelijkheid van het verzoek nader toe te lichten. In een brief van 28 augustus 2002 (met kenmerk 46/100580/00028-656.bOPTA6) heeft Tele2 te kennen gegeven dat de verzoeken bij nader inzien als onvoorwaardelijk gedaan beschouwd kunnen worden, althans dat de aan het verzoek verbonden voorwaarden als vervuld kunnen worden beschouwd. Tele2 heeft er vanaf gezien het verzoek nader toe te lichten.
4.2 Het standpunt van Dutchtone
12. Voor de standpunten van Dutchtone verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Dutchtone van mening dat de MTA-tarieven van Dutchtone interconnectie niet in de weg staan en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt. Voorts meent Dutchtone dat de marktanalyse van het college onjuist is, zij betwist dat er sprake is van een relevante markt voor het termineren van verkeer.
13. Het college is niet bevoegd om de relevante markt te definiëren of een mobiele aanbieder aan te wijzen als monopolist in de zin van het mededingingsrecht. Vaste aanbieders hebben geen belang bij een verlaging van de MTA-tarieven. Vaste eindgebruikers ook niet omdat het merendeel een mobiele telefoon heeft en derhalve hogere mobiele retailtarieven zal betalen. 14. De sterke mate van prijselasticiteit op de mobiele retailmarkt en de huidige marktverhoudingen
verhinderen de 1800 MHz aanbieders hun verloren inkomsten te compenseren door verhoging van de retailprijzen voor hun eigen klanten zonder marktaandeel te verliezen.
15. Gezien het bovenstaande dient het college zich onbevoegd te verklaren, althans dient het verzoek van Tele2 afgewezen te worden.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTAtarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college zoals gezegd -gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Dutchtone en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.
17. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28);
- de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34);
- de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40);
- de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49);
- Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58);
- de benchmarkmethodiek (59-67);
- de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83);
- spraakdiensten over 3G netwerken (84);
- terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92);
- het beleid in Europese context (93-95).
De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
18. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat de MTA-tarieven, die Dutchtone jegens Tele2 hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
6. CONCLUSIE
19. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Dutchtone regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Dutchtone gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Dutchtone in rekening brengt bij Tele2 onredelijk is, omdat dit MTA-MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Dutchtone geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
20. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat Dutchtone als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van Tele2. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
Dutchtone Vertrouwelijk [xxxxx] 18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
21. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Dutchtone gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Dutchtone op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
22. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Dutchtone niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Dutchtone is jegens Tele2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Tele2 met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten per minuut;
(2) Dutchtone is jegens Tele2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Tele2 met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut;
(3) Het door Tele2 meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
onder vermelding van ‘Bezwaarschrift’. Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.31.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Verzoekschrift van Tele2 van 1 juli 2002, kenmerk 46/100599/00001/656.bOPTA6-Cem 2. Brief van OPTA aan Tele2 van 8 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201838
3. Brief van OPTA aan Tele2 van 10 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201837 4. Brief van OPTA aan Tele2 van 19 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201985 5. Brief van OPTA aan Dutchtone van 19 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201995 6. Brief van Dutchtone aan OPTA van 30 juli 2002, kenmerk 02-640558-BG
7. Verzoek tot ontheffing ex artikel 6.1, lid 3 Tw van Tele2 van 26 juli 2002, kenmerk 46/100580/00024-656.bOPTA6
8. Brief van OPTA aan Tele2 van 7 augustus 2002 (besluit inzake ontheffingsverzoek), kenmerk OPTA/IBT/2002/20229
9. Brief van Dutchtone aan OPTA van 7 augustus 2002, zonder kenmerk 10. Brief van Dutchtone aan OPTA van 15 augustus, kenmerk DUTCN-0006
