Besluit in geschil G.34.02 inzake KPN Telecom vs Dutchtone OPTA/IBT/2002/202667
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom), gevestigd te Den Haag, verzoekster
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam, en
de naamloze vennootschap Dutchtone NV. (hierna: Dutchtone), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigde: mr. G-J. Zwenne, mr. M.J. Geus
advocaten te Den Haag.
1 INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. KPN Telecom verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Dutchtone zullen gelden ter zake van de tarieven, die Dutchtone aan KPN Telecom vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven), ongeacht of dit verkeer origineert in het telefoonnetwerk van KPN Telecom, of ontspringt in een netwerk dat met het telefoonnetwerk van KPN Telecom is gekoppeld en via de KPN Telecom Telecom PSTN Premium Transit Connect Service het netwerk van Dutchtone bereikt.
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De
overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage I van dit besluit zijn opgesomd.
3 FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. KPN Telecom en Dutchtone zijn aanbieders van vaste respectievelijk mobiele openbare
telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen k en l, respectievelijk m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van KPN Telecom en Dutchtone zijn direct gekoppeld. Het verkeer tussen KPN Telecom en Dutchtone wordt over en weer direct afgeleverd. Hierover bestaat tussen KPN Telecom en Dutchtone een schriftelijke overeenkomst van 2 november 1998.
5. KPN Telecom biedt zowel verkeer dat afkomstig is van haar eigen vaste netwerk als verkeer dat origineert op netwerken van derde aanbieders op basis van deze overeenkomst aan Dutchtone aan. In het laatste geval acteert KPN Telecom als transitoperator voor derde aanbieders. Daartoe heeft KPN Telecom met deze derde aanbieders een zogenaamde PSTN Premium Transit Connect Service overeenkomst gesloten. Overigens hebben ook KPN Telecom en Dutchtone een dergelijke
overeenkomst gesloten voor verkeer dat afkomstig is van het netwerk van Dutchtone en dat indirect via het netwerk van KPN Telecom termineert op netwerken van derde aanbieders.
6. Een en ander leidt ertoe dat KPN Telecom voor het verkeer dat op haar netwerk of dat van derde aanbieders ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van Dutchtone aan Dutchtone een vergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer. Voor verkeer dat afkomstig van derde netwerken worden de derde aanbieders vervolgens belast door KPN Telecom met een premium transittarief dat bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van de derde-aanbieder onderscheidenlijk Dutchtone, vermeerderd met een vergoeding voor het transitgebruik van het netwerk van KPN Telecom. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. Aldus betalen derde aanbieders en Dutchtone elkaar -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer via het netwerk van KPN Telecom. Ofschoon de MTA-tarieven van derde aanbieders en Dutchtone een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom
betalen, zijn zij op de hoogte van elkaars MTA-tarieven.
7. Dutchtone levert KPN Telecom op basis van de gesloten standaardovereenkomst inzake
interconnectie GSM Voice van 2 november 1998 de terminating dienstverlening Dutchtone PLMN Terminating Access Service (hierna: de dienst call termination). Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Dutchtone gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocenten bedraagt2. Bij brief van 4 april 2002, kenmerk: 2002-01261-KTW, laat KPN Telecom Dutchtone weten dat zij het MTA-tarieven van Dutchtone onredelijk acht en verzoekt zij Dutchtone uiterlijk 12 april a.s. aan te geven of zij bereid is haar MTA-tarieven uiterlijk per 1 mei 2002 te verlagen tot het in de
beleidsregels van het college inzake de regulering van mobiele terminating tarieven van 28 maart 2002 maximaal redelijk geachte call termination tarief.
8. KPN Telecom laat bij brief van 19 april 20002, kenmerk 2002-01311-KTW, weten dat Dutchtone niet heeft gereageerd op het verzoek en dat alhoewel zij door middel van onderhandeling
overeenstemming wil bereiken over het verzoek KPN Telecom de kans op overeenstemming over het tarief op basis van onderhandelingen klein acht gezien de korte tijd die nog rest tot 1 mei 2002. Bij brief van 22 april 2002, kenmerk 02-640301-GJK, laat Dutchtone weten van mening te zijn dat er geen sprake is van omstandigheden die een wijziging van de overeenkomst tussen partijen
rechtvaardigt. Dit standpunt haandhaaft zij in haar brief van 13 mei 2002, kenmerk 02-640358-GJK. 9. Bij schrijven van 3 juli 2002, kenmerk AMCP:11548.2, heeft KPN Telecom het college verzocht op
grond van artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Dutchtone zullen gelden ter zake van de MTA-tarieven van Dutchtone.
4 HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van KPN Telecom
10. Voor de standpunten van KPN Telecom verwijst het college naar de door KPN Telecom ingebrachte stukken. Het standpunt van KPN Telecom laat zich als volgt samenvatten:
11. KPN Telecom is van mening dat de MTA-tarieven van Dutchtone in strijd zijn met de
redelijkheidsnorm, die besloten ligt in de interconnectieverplichting, zoals neergelegd in artikel 6.1 van de Tw.
12. KPN Telecom heeft belang bij de verlaging van de MTA-tarieven van Dutchtone omdat zij in toenemende mate hinder ondervindt van het verschil tussen de tarieven voor het bellen van vast naar mobiel en het bellen van een mobiele naar een vaste aansluiting. Voorts heeft KPN Telecom belang bij een verlaging van de MTA-tarieven omdat de derde aanbieders voor wie zij verkeer aflevert bij Dutchtone aanspraken maken op deze verlaging en KPN Telecom in staat moet zijn deze
verlagingen ook te bieden omdat de transitdienstverlening minder aantrekkelijk wordt.
13. Er is sprake van een geschil tussen bij interconnectie betrokken aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 van de Tw.
14. De redelijkheidsnorm dient zodanig ingevuld te worden dat het aan Dutchtone niet toegestaan is om hogere MTA-tarieven in rekening te brengen dan aan andere partijen waarmee zij interconnecteert. Vanwege de omvang van de verkeersvolumes is KPN Telecom immers een ‘most favoured customer’. 15. KPN Telecom verzoekt op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw om ter beëindiging van de met
de TW strijdige situatie de regels te stellen ten aanzien van de MTA-tarieven van Dutchtone. Daarbij verzoekt KPN Telecom het college, voor het geval de verbintenissen tussen KPN Telecom en
Dutchtone nietig mochten zijn of anderszins geen overeenkomst mocht bestaan, het te nemen besluit tevens te baseren op het eerste lid van artikel 6.3 van de Tw.
aanbieders gelijk liggen, dan wel enig ander besluit te nemen waarmee aan de hiervoor geformuleerde belangen van KPN Telecom tegemoet wordt gekomen.
4.2 Het standpunt van Dutchtone
17. Voor de standpunten van Dutchtone verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Dutchtone van mening dat de MTA-tarieven van Dutchtone interconnectie niet in de weg staan en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt. Voorts meent Dutchtone dat de marktanalyse van het college onjuist is, zij betwist dat er sprake is van een relevante markt voor het termineren van verkeer.
18. De interconnectie-overeenkomst tussen Dutchtone en KPN Telecom is wat betreft het termineren van verkeer door derden geen interconnectie-overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1 van de Tw en artikel 6.3 van de Tw. KPN Telecom heeft voorts geen belang bij aanpassing van het MTA-tarief, dat Dutchtone haar in rekening brengt voor het termineren van verkeer van derde-aanbieders omdat zij de tarieven een-op-een doorberekent. De transitdienst wordt door het niet verlagen van de MTA-tarieven ook niet minder aantrekkelijk omdat derde-aanbieders geen alternatief hebben bij gebrek aan directe interconnectie-overeenkomsten en KPN Telecom voorts de enige aanbieder is van transitdiensten.
19. Gezien het bovenstaande dient het college zich onbevoegd te verklaren, althans dient het verzoek van KPN Telecom afgewezen te worden.
5 BEOORDELING VAN HET GESCHIL
20. KPN Telecom in haar verzoekschrift en Dutchtone in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in
algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Dutchtone en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit
besproken.
21. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34);
- de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40);
- de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49);
- Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58);
- de benchmarkmethodiek (59-67);
- de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83);
- spraakdiensten over 3G netwerken (84);
- terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92);
- het beleid in Europese context (93-95).
22. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Dutchtone die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Specifieke overwegingen inzake de bevoegdheid van het college Interconnectieovereenkomst
23. Het college wijst de stelling van Dutchtone dat de tussen partijen gesloten interconnectie-overeenkomst wat het termineren van transitverkeer van derde-aanbieders betreft geen
overeenkomst in de zin van artikel 6.1 en 6.3 van de Tw is van de hand. Een dergelijke stelling vindt geen steun inde Tw.
Aanvraag ex artikel 6.3, tweede lid, van de Tw
24. In afwijking van het bepaalde in de bijlage II van dit besluit, randnummers 32 en verder, stelt het college op basis van in de procedure ingebrachte stukken vast dat tussen partijen ter zake van hun directe interconnectie verbintenissen bestaan als bedoeld in artikel 6.3, tweede lid, van de Tw, zodat hij om deze reden bevoegd is ten aanzien van de voorliggende aanvraag op grond van het tweede lid van artikel 6.3 van de Tw de regels tussen partijen te stellen.
het geval de tussen partijen gesloten overeenkomst niet zou zijn dan wel anderszins ongeldig zou zijn niet toe.
Er is sprake van een geschil
26. In aanvulling op hetgeen in randnummer 35 van bijlage II bij dit besluit is overwogen merkt het college op dat KPN Telecom verscheidene malen aan Dutchtone heeft verzocht haar MTA-tarieven te verlagen en Dutchtone aan deze verzoeken geen gevolg heeft gegeven. Verwezen zij hiervoor naar randnummers 7-8.
Belang bij aanvraag
27. Allereerst merkt het college op dat het belang van KPN Telecom terzake van de tarieven van de door Dutchtone aan KPN Telecom geleverde en te leveren MTA-dienst ten behoeve van verkeer dat origineert in het telefoonnetwerk van KPN Telecom een gegeven is.
28. Dutchtone stelt dat KPN Telecom geen belang heeft bij de beoordeling van de MTA-tarieven van Dutchtone voorzover deze betrekking hebben op verkeer dat origineert op andere netwerken dan dat van KPN Telecom. Dienaangaande merkt het college het volgende op.
29. Ten behoeve van haar transitdienstverlening koopt KPN Telecom de dienst call termination in bij Dutchtone. De MTA-tarieven vormen voor KPN Telecom dan ook kosten bij de transitdienstverlening aan andere aanbieders. Het komt het college derhalve juist voor dat KPN Telecom belang heeft bij de verlaging van deze kosten omdat de aan de transitdienstverlening verbonden kosten mede bepalend zijn voor de concurrentiepositie van de transitdienst.
30. Het college stelt daarnaast vast dat derde aanbieders, die voor het indirect interconnecteren met Dutchtone gebruik maken van de PSTN Premium Transit Connect Service van KPN Telecom, KPN Telecom verzocht hebben om een verlaging van haar transittarief. Dit tarief bestaat uit het MTA-tarief van Dutchtone, vermeerderd met een vergoeding voor het transporteren van het verkeer over het netwerk van KPN Telecom. Derde aanbieders maken in hun indirecte interconnectierelatie met Dutchtone ook aanspraak op een MTA-tarief, dat niet hoger is dan het maximaal redelijk niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels. Daartoe hebben zij eveneens het college verzocht om op grond van artikel 6.3, eerste lid van de Tw de regels te stellen. Derde aanbieders hebben KPN Telecom gevraagd of zullen KPN Telecom vragen om een transitvergoeding, die mede gebaseerd is op het lagere MTA-tarief. Het belang van KPN Telecom bij de aanvraag tot verlaging wordt hier dan ook mede door bepaald.
31. Gezien het voorgaande is het college van oordeel dat KPN Telecom voldoende belang heeft bij haar verzoek aan het college om de MTA-tarieven, die Dutchtone in rekening brengt voor het termineren van verkeer, dat origineert op andere netwerken dan dat van KPN Telecom, conform de Beleidsregels te beoordelen op redelijkheid.
Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA-tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
6. CONCLUSIE
33. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Dutchtone regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Dutchtone gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Dutchtone in rekening brengt bij KPN Telecom onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Dutchtone geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
34. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat
Dutchtone als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van KPN Telecom. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003 Dutchtone Bedrijfsvertrouwelijk
[xxxxx]
18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
35. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Dutchtone gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal
Dutchtone op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
36. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Dutchtone niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde
kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Dutchtone is jegens KPN Telecom gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van KPN Telecom dan wel origineert op het netwerk van een derde aanbieder en via het netwerk van KPN Telecom aan Dutchtone voor afwikkeling wordt aangeboden met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten per minuut;
(2) Dutchtone is jegens KPN Telecom gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van KPN Telecom dan wel origineert op het netwerk van een derde aanbieder en via het netwerk van KPN Telecom aan Dutchtone voor afwikkeling wordt aangeboden met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut;
(3) Het door KPN Telecom meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.34.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Brief van KPN Telecom aan OPTA d.d. 3 juli 2002, inzake verzoekschrift.
2. Brief van OPTA aan KPN Telecom d.d. 16 juli 2002, inzake ontvangstbevestiging verzoekschrift. 3. Brief van OPTA aan KPN d.d. 16 juli 2002,inzake inbehandelingneming vezoekschrift.
4. Brief van OPTA aan Dutchtone d.d. 16 juli 2002, inzake inbehandelingneming. 5. Brief van OPTA aan Dutchtone d.d. 24 juli 2002, inzake verzoek om zienswijze.
6. Fax van Dutchtone aan OPTA d.d. 25 juli 2002, inzake verzoek om verlenging termijn voor indiening zienswijze
7. Brief van Dutchtone aan OPTA d.d. 30 juli 2002, inzake uitstel indiening zienswijze 8. Brief van OPTA aan Dutchtone d.d. 7 augustus 2002, inzake verlening uitstel.
9. Brief van Dutchtone aan OPTA d.d. 7 augustus 2002, inzake verzoek tot uitstel indiening zienswijze van Dutchtone.
10. Brief van Dutchtone aan OPTA d.d. 15 augustus 2002, inzake toezending zienswijze van Dutchtone, versie OPTA, versie Dutchtone en versie KPN Telecom.
11. Brief van Dutchtone aan OPTA d.d. 20 augustus 2002, inzake zienswijze.
