Besluit in geschil G.14.02 inzake Ben vs Dutchtone
OPTA/IBT/2002/202664
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), gevestigd te Den Haag, verzoekster
gemachtigden: mr. G.P. van Duijvenvoorde en mr. A.F. Eeken, advocaten te Den Haag,
en
de naamloze vennootschap Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigden: mr. M.J. Geus en G-J. Zwenne, advocaten te Den Haag.
1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Ben verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Dutchtone zullen gelden ter zake van de tarieven, die Dutchtone (indirect via KPN Telecom BV) aan Ben vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn
besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage I van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Ben en Dutchtone zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van Ben en Dutchtone zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen Ben en Dutchtone wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen Ben en Dutchtone geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben Ben en KPN Telecom aan de ene kant en Dutchtone en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening.
5. Een en ander leidt ertoe dat Ben voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van Dutchtone aan KPN Telecom een
transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Dutchtone. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Dutchtone aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die Ben en Dutchtone aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van - in onderhavig geval - Ben onderscheidenlijk Dutchtone. Aldus betalen Ben en Dutchtone elkaar - op indirecte wijze - voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Ben en Dutchtone een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Dutchtone gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocenten bedraagt2.
6. Op 15 maart 2002 hebben Ben en Dutchtone een overeenkomst ter zake van de directe interconnectie van hun respectieve mobiele netwerken gesloten. Met betrekking tot de MTA-tarieven bij de directe interconnectieverbinding zijn Ben en Dutchtone voorlopig
overeengekomen dezelfde tarieven te hanteren als de tarieven die zij nu via KPN Telecom aan elkaar in rekening brengen. De directe interconnectieverbinding is nog niet operationeel. 7. Volgens opgave van Ben bedraagt Dutchtone’s gewogen gemiddelde MTA-tarief momenteel EUR
[bedrijfsvertrouwelijk: xxxxxxx]. Ben heeft Dutchtone op 12 april 2002 verzocht om haar
MTA-tarieven jegens Ben te verlagen in overeenstemming met de beleidsregels. Ben heeft aan Dutchtone verzocht uiterlijk 18 arpil 2002 op deze brief te reageren. Ben heeft van Dutchtone geen reactie ontvangen. Op 19 april heeft Ben aan Dutchtone een fax gezonden en de afwijzing door Dutchtone van het verzoek van Ben toT verlaging van de tarieven afgewezen. Ook op deze fax heeft Dutchtone niet gereageerd.
8. Op 18 juli 2002 heeft Ben voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Dutchtone dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met Dutchtone te interconnecteren. Het college heeft Ben bij besluit van 22 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202023 de ontheffing verleend.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN 4.1 Het standpunt van Ben
9. Voor de standpunten van Ben verwijst het college naar de door Ben ingebrachte stukken. Het standpunt van Ben laat zich als volgt samenvatten:
10. Ben stelt zich op standpunt dat Dutchtones gewogen gemiddelde MTA-tarief momenteel EUR
[bedrijfsvertrouwelijk: xxxxxxxx] bedraagt. Omdat Dutchtones MTA-tarieven hoger zijn dan de
maximaal redelijk MTA-tarieven conform de Beleidsregels en derhalve – zo stelt Ben – onredelijk hoog zijn, verzoekt Ben het college om de maximale hoogte vast te stellen van de MTA-tarieven die Dutchtone – al dan niet via een intermediair zoals KPN Telecom B.V. – mag hanteren jegens Ben primair vanaf 1 mei 2002 en subsidiair vanaf een datum die het college redelijk acht.
4.2 Het standpunt van Dutchtone
11. Voor de standpunten van Dutchtone verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Dutchtone van mening dat de MTA-tarieven van Dutchtone interconnectie niet in de weg staan en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt. Voorts meent Dutchtone dat de marktanalyse van het college onjuist is, zij betwist dat er sprake is van een relevante markt voor het termineren van verkeer.
12. Het college dient zich onbevoegd te verklaren, dan wel het verzoek van Ben af te wijzen, dan wel – indien het verzoek van Ben wordt toegewezen – te besluiten dat ook de MTA-tarieven die Ben jegens Dutchtone hanteert te verlagen en Dutchtone een ruime termijn te geven om haar MTA-tarieven te verlagen.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Dutchtone en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.
14. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28);
- de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34);
- de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40);
- de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49);
- Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58);
- de benchmarkmethodiek (59-67);
- de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83);
- spraakdiensten over 3G netwerken (84);
- terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92);
- het beleid in Europese context (93-95).
Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
15. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat de MTA-tarieven, die Dutchtone jegens Ben hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
16. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Dutchtone regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Dutchtone gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Dutchtone in rekening brengt bij Ben onredelijk is, omdat dit MTA-MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Dutchtone geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
17. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat Dutchtone als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van Ben. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003 Dutchtone Bedrijfsvertrouwelijk
[xxxxx]
18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
18. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Dutchtone gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Dutchtone op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
19. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Dutchtone niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
(1) Dutchtone is jegens Ben gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Ben met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten
per minuut;
(2) Dutchtone is jegens Ben gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het
termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Ben met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut;
(3) Het door Ben meer of ander verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.14.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen: 1. Verzoekschrift van Ben d.d. 29 april 2002, vertrouwelijke versie OPTA, vertrouwelijke versie
Dutchtone;
2. Brief van OPTA aan Ben d.d. 3 mei 2002, inzake ontvangstbevestiging verzoekschrift Ben Dutchtone;
3. Brief van OPTA aan Ben, d.d. 12 juni 2002, inzake verzoek om ontheffing; 4. Brief van OPTA aan Dutchtone d.d. 12 juni 2002, inzake verzoek om ontheffing; 5. Brief van OPTA aan Ben d.d. 22 juli 2002, inzake besluit ontheffingsverlening;
6. Brief van OPTA aan Dutchtone, d.d. 24 juli 2002, inzake verzoek om zienswijze Dutchtone; 7. Brief van Dutchtone d.d. 30 juli 2002, inzake verzoek om verlenging termijn voor indiening
zienswijze;
8. Brief van OPTA aan Dutchtone, d.d. 7 augustus 2002, inzake uitstel indiening zienswijze; 9. Fax van Dutchtone d.d. 7 augustus 2002 inzake bevestiging uitstel indieningstermijn met 5
werkdagen;
10. Zienszwijze van Dutchtone d.d. 15 augustus 2002;
