1. Dit besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna:

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.4 juncto artikel 15.10 van de Telecommunicatiewet tot oplegging van boetes ter zake van overtredingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod)

1 Inleiding

1. Dit besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna:

het college) is gebaseerd op artikel 15.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet

(hierna:

Tw). Met dit besluit stelt het college een aantal overtredingen vast waarvoor een boete wordt opgelegd. De boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon de heer [X] (hierna: [X]).

2. De gedragingen van [X] die als overtredingen zijn te kwalificeren, hebben betrekking op het verzenden van ongevraagde elektronische berichten met een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de betreffende abonnee, waarbij in het bericht de identiteit van degene namens wie de communicatie is overgebracht niet was vermeld en waarbij tevens geen geldig postadres of nummer was vermeld, waaraan een ontvanger van het bericht een verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten. Deze gedragingen zijn in strijd met het zogenoemde spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, Tw.

3. In de praktijk komt het erop neer dat [X] SMS-berichten heeft verzonden zonder dat daarvoor de voorafgaande toestemming van de ontvangers is verkregen. In de verzonden SMS- berichten maakte [X], in naam van “sms-service EREDIVISIE!”, melding van voetbaluitslagen.

In de SMS-berichten werden abonnees tevens doorverwezen naar een 0909-nummer (€ 0.80 per minuut) voor nadere informatie en de mogelijkheid zich af te melden voor de geboden dienst. Bellers naar dit 0909-nummer stonden vervolgens minutenlang in de wacht zonder dat er nadere informatie werd geboden en zonder dat er een mogelijkheid werd geboden om zich voor de “sms-service” af te melden.

4. Aanleiding tot het onderhavige besluit vormt het rapport zoals op 3 juli 2008 opgemaakt door een toezichthoudend ambtenaar van het college (hierna: het onderzoeksrapport).

5. In het navolgende wordt eerst ingegaan op de achtergrond en het verloop van de procedure (paragraaf 2), de inhoud van het onderzoeksrapport (paragraaf 3) en de feiten (paragraaf 4).

Vervolgens wordt ingegaan op de zienswijze van [X] (paragraaf 5). Daarna worden het

juridisch kader (paragraaf 6) en de overwegingen van het college (paragraaf 7) uiteengezet. In de daarop volgende paragrafen wordt ingegaan op de ernst en de duur van de overtredingen

1 Wet van 19 oktober 1998, houdende regels inzake de telecommunicatie (Stb. 1998, 610); gewijzigd bij Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees geharmoniseerd regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (Stb. 2004, 189).

Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2008/201987 Zaaknummer: 08.0180.37

alsmede de vaststelling van de hoogte van de boete (paragraaf 8 en 9). Ten slotte volgt het dictum (paragraaf 10).

2 Achtergrond en verloop van de procedure

6. In de periode van 2 tot en met 4 december 2007 zijn via de website <www.spamklacht.nl> 66

klachten ingediend over ongevraagde commerciële berichten waarin melding werd gemaakt van voetbaluitslagen. In de berichten werden ontvangers tevens doorverwezen naar een 0909- nummer voor nadere informatie en de mogelijkheid zich af te melden voor de geboden dienst. Naar aanleiding van informatie verkregen via deze klachten werd bij toezichthoudend ambtenaren het vermoeden gewekt dat de verzender van de SMS-berichten in strijd heeft gehandeld met het zogenoemde spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, Tw.

7. Toezichthoudend ambtenaren zijn vervolgens een ambtshalve onderzoek gestart, mede naar aanleiding van de voornoemde klachten.

8. Ten behoeve van dit onderzoek heeft het college informatie vergaard, onder meer uit openbare bronnen. Daarnaast is door toezichthoudend ambtenaren informatie gevorderd om de identiteit van de verzender vast te stellen. Toezichthoudend ambtenaren hebben deze handelingen verricht met een beroep op artikel 18.7, eerste lid, Tw en artikel 5:16 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

9. Op 12 maart 2008 hebben toezichthoudend ambtenaren op grond van hun bevoegdheden tijdens een controle op locatie inzage gevorderd in analoge en digitale gegevensdragers in de woning van [X]. Tijdens de controle is tevens een gesprek gevoerd met [X].

10. Bij brief van 21 maart 2008 hebben toezichthoudend ambtenaren nadere informatie gevorderd van [X].

Na bestudering van het gevorderde materiaal heeft een toezichthoudend ambtenaar aan [X] gevraagd zijn zienswijze mondeling toe te lichten ten kantore van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA). [X] heeft per brief aangegeven hieraan geen gehoor te willen geven.

Vervolgens is een overzicht van de onderzoeksresultaten aan [X] toegezonden. [X] heeft niet gereageerd op de onderzoeksresultaten.

11. Een toezichthoudend ambtenaar heeft op 3 juli 2008 een onderzoeksrapport opgesteld. Dit onderzoeksrapport is op dezelfde datum per aangetekende post (met bevestiging van

2 In het onderzoeksrapport wordt melding gemaakt van 68 klachten. Echter uit de spamklachten zelf blijkt dat twee klagers tweemaal zijn opgenomen in de lijst met klachten. Het daadwerkelijke aantal klachten bedraagt derhalve 66.

3 Zie bijlage 3 van het onderzoeksrapport.

4 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/200602.

5 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/101207.

ontvangst) aan [X] toegezonden.

12. Op 11 juli 2008 is een brief met een uitnodiging voor de hoorzitting naar [X] gestuurd.

In de week van 21 tot en met 28 juli 2008 heeft het college (viermaal daags) gepoogd telefonisch contact op te nemen met [X], daar het college geen reactie van [X] had ontvangen op zijn uitnodiging.

13. Op 28 juli 2008 zou de hoorzitting plaatsvinden. [X] is echter niet op komen dagen. Op 28 juli 2008 heeft het college een aangetekende brief naar [X] verstuurd.

In deze brief is [X] nog één maal de gelegenheid gegeven om voor 30 juli 2008 aan te geven of hij alsnog een zienswijze op het onderzoeksrapport wenste te geven. Op deze brief heeft het college tevens geen reactie ontvangen.

3 Het onderzoeksrapport

14. Aanleiding voor het onderhavige besluit vormen de overtredingen zoals vastgesteld in het onderzoeksrapport van 3 juli 2008. In het onderzoeksrapport wordt vastgesteld dat [X] het zogenoemde spamverbod, zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, onder a en b, Tw heeft overtreden.

15. De overtredingen houden het volgende in: [X] heeft ongevraagde elektronische berichten (meer specifiek: SMS-berichten) verzonden aan abonnees die als natuurlijke persoon in de zin van artikel 11.8 Tw een overeenkomst hebben met aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten. Deze SMS-berichten zijn verzonden met commerciële doeleinden, zonder dat de desbetreffende abonnees daarvoor voorafgaand toestemming hebben verleend.

Daarnaast heeft [X] nagelaten zijn identiteit in de SMS-berichten te vermelden. Bovendien is uit de klachteninformatie gebleken dat ontvangers zich niet voor de SMS-berichten konden afmelden, zelfs niet na het bellen naar het in de SMS-berichten vermelde 0909-nummer.

16. In de praktijk komt het erop neer dat [X] SMS-berichten heeft verzonden zonder daarvoor voorafgaand toestemming hebben te verkregen van de ontvangers. In de verzonden SMS- berichten maakte [X] middels de “sms-service EREDIVISIE!” melding van voetbaluitslagen. In de SMS-berichten werden ontvangers doorverwezen naar een 0909-nummer (€ 0.80 per minuut) waarmee zij zich konden afmelden voor de geboden dienst . Bellers naar dit nummer stonden vervolgens minutenlang in de wacht zonder dat ze zich daadwerkelijk konden afmelden. Uit het onderzoeksrapport is gebleken dat [X] gebruiker was van dit 0909-nummer. Op voornoemde wijze heeft [X] belminuten gegenereerd en zodoende voordeel behaald.

6 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201508.

7 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201546.

8 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201744.

9 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201744 is op 22 augustus 2008 retour verzonden.

10 Zie randnummer 70 van het onderzoeksrapport.

17. In het onderzoeksrapport verklaart de toezichthoudend ambtenaar dat zijn oordeel ten aanzien van de overtredingen onder meer is gebaseerd op de klachten die via de website

<www.spamklacht.nl> zijn ontvangen en op informatie die is gevorderd bij een controle op locatie. De toezichthoudend ambtenaar verklaart verder dat [X] in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze kenbaar te maken, maar dat dit – na onderzoek – niet tot andere conclusies heeft geleid.

18. Ten slotte concludeert de toezichthoudend ambtenaar dat [X] op 2 december 2007 artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, Tw heeft overtreden.

4 Feiten 4.1 [X]

19. [X] is een natuurlijke persoon.

4.2 Gedragingen van [X]

20. [X] heeft door middel van SMS-berichten melding gemaakt van voetbaluitslagen. In de SMS- berichten werden ontvangers tevens doorverwezen naar een 0909-nummer (€ 0.80 per minuut) voor nadere informatie en de mogelijkheid zich af te melden voor de geboden dienst .

5 Zienswijze van [X]

21. In de onderzoeksfase voorafgaand aan het onderzoeksrapport heeft [X] meerdere malen aangegeven niet verantwoordelijk te zijn voor de verzending van de SMS-berichten aan abonnees. [X] heeft verklaard dat ene [y] verantwoordelijk is geweest voor de verzending van de SMS-berichten.

22. Na voltooiing van het onderzoeksrapport heeft [X] niet gereageerd op de uitnodigingen van het college om mondeling of schriftelijk zijn zienswijze op het onderzoeksrapport naar voren te brengen.

23. Tevens is [X] na uitnodiging niet verschenen op de hoorzitting van 28 juli 2008 ten kantore van OPTA.

11 Zie bijlage 3, 10 en 16 van het onderzoeksrapport.

6 Juridisch kader

6.1 Ten aanzien van de overtreding

24. Het zogenoemde spamverbod is opgenomen in artikel 11.7 Tw. Artikel 11.7, eerste lid, Tw luidt:

“1. Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten

(voetnoot toegevoegd) voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid.”

25. Uit de nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Telecommunicatiewet

blijkt dat het begrip “verzender” niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijk

verzender) omvat, maar ook “degene waarvan het bericht afkomstig is” (de materiële verzender).

26. Artikel 11.7, derde lid, Tw luidt:

“3. Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:

a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan richten.”

27. Artikel 11.8 Tw luidt:

“De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.”

28. Artikel 1, aanhef en onder p, Tw luidt:

“abonnee: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.”

29. Artikel 11.1, aanhef en onder g, van de Tw luidt:

12 Blijkens de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet doelt de wetgever met het begrip “elektronisch bericht” op (onder meer) SMS-berichten. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 153.

13 Kamerstukken II 2002/03, 28 851 nr. 7, p. 41.

“g. toestemming van een gebruiker of abonnee: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens, met dien

verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.”

30. Artikel 11.1, aanhef en onder i, van de Tw luidt:

“i. elektronisch bericht: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de

randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.”

6.2 Ten aanzien van de bevoegdheid 31. Artikel 15.1, derde lid, Tw luidt:

“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.”

32. Artikel 15.8, eerste lid, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, (…) derde lid, vaststelt dat een overtreding is begaan, maakt hij daarvan een rapport op.”

33. Artikel 15.4, vierde lid, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Ingeval van overtreding van bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde

voorschriften (…), kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste

€ 450.000.”

34. Artikel 15.4, vijfde lid, Tw luidt als volgt:

“De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.”

6.3 Boetebeleidsregels en Handhavingsbeleid spam

35. Met de Boetebeleidsregels

geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Tevens verschaft het

14 Zie ook het Besluit aanwijzing toezichthoudende ambtenaren OPTA van het college van 31 januari 2008, Stcrt. 2008, nr. 22, p.

18.

15 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA), Stcrt. 2008. nr. 50, p. 27.

college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die hij meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete.

36. Met het Handhavingsbeleid spam

verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod.

7 Overwegingen van het college

37. Het college zal hieronder voor de verzonden SMS-berichten beoordelen of [X] door het verzenden daarvan in strijd heeft gehandeld met artikel 11.7 Tw.

7.1 Overtreding 1: artikel 11.7, eerste lid, Tw

7.1.1 Elektronische berichten

38. Het college concludeert aan de hand van het onderzoeksrapport dat de door [X] verzonden SMS-berichten kunnen worden aangeduid als zijnde elektronische berichten in de zin van artikel 11.7 Tw. Specifiek betreft het tekstberichten die over een openbaar elektronisch communicatienetwerk worden verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kunnen worden opgeslagen tot deze door de ontvanger worden opgehaald. Het gaat daarbij om communicatie tussen enerzijds [X] en anderzijds de abonnees.

39. Het college stelt vast dat toezichthoudend ambtenaren op de USB stick van [X], aangetroffen in zijn woonhuis, de volgende tekst hebben aangetroffen:

“0900SMS

Ajax - NAC = 0 – 0 FEY - Herac = 0 – 0 Nec - Heere = 0 – 0 Fc Twe - AZ = 0 - 0

Info en afmelden: 0909 0234 - toestel 0033

==================================================================

0900SMS

Bedankt voor het aanmelden voor onze sms-service EREDIVISIE! Alle goals direct op je mobiel. (130 cpob)

16 Beleidsregels met betrekking tot de handhaving van artikel 15.7 van de Telecommunicatiewet (Handhavingsbeleid spam), Stcrt. 2008, nr. 50, p. 29.

Info en afmelden: 0909 0234 - toestel 0033”

40. Tevens hebben toezichthoudend ambtenaren op de laptop van [X], aangetroffen in zijn woonhuis, de verzending van de SMS-berichten gereconstrueerd.

De volgende tekst is terug te vinden in een screenshot, gemaakt aan de hand van de reconstructie:

“0900SMS

Ajax – NAC = 0 - 0”

41. Met inachtneming van het bovenstaande en aan de hand van de klachten die zijn

binnengekomen via de website <www.spamklacht.nl>

, de verificatieverklaringen van drie klagers

en de informatie van abonnees uit openbare bronnen

concludeert het college dat de volgende twee SMS-berichten op 2 december 2007 door abonnees zijn ontvangen:

1. “0900SMS Bedankt voor het aanmelden voor onze sms-service EREDIVISIE! Alle goals direct op je mobiel. (130 cpob) Info en afmelden: 0909 0234 toestel 0035”

2. “0900SMS

Ajax – NAC = 0 – 0 FEY – Herac = 1 – 0 Fc Twe – AZ = 0 – 0

Info en afmelden: 0909 0234 – toestel 0033”

7.1.2 Verzender

42. Het college stelt op grond van het onderzoeksrapport vast dat [X] de SMS-berichten heeft verzonden, althans handelingen heeft verricht die hebben geleid tot verzending van de ongevraagde SMS-berichten.

Op de betrokkenheid van [X] bij de verzending van de SMS- berichten zal het college nader ingaan in paragraaf 7.4 van het onderhavige besluit.

43. Het college concludeert dat [X] kan worden aangemerkt als “de verzender” in de zin van artikel 11.7, eerste lid, Tw.

7.1.3 Voorafgaande toestemming

44. Met betrekking tot het criterium “voorafgaande toestemming” is het van belang dat [X] als verzender van de SMS-berichten kan bewijzen dat de desbetreffende abonnees als

ontvangers van deze SMS-berichten hiervoor voorafgaande toestemming hebben verleend. De bewijslast ligt derhalve bij de verzender, in casu [X].

17 [X]’s USB Stick: C:\WORDPADS\uitslagen.doc. In het onderzoeksrapport wordt abusievelijk verwezen naar C\WORDPADS\inlospul magik.txt. Het correcte document is C:\WORDPADS\uitslagen.doc.

18 [X]’s laptop: C:\Unallocated Clusters. Zie randnummer 42.e van het onderzoeksrapport.

19 Zie randnummer 48 van het onderzoeksrapport.

20 Zie bijlage 15 van het onderzoeksrapport.

21 Zie de losse bijlage A van het onderzoeksrapport.

22 Zie bijlage 14 van het onderzoeksrapport.

23Zie tevens randnummer 22 van het onderzoeksrapport. Uit de klachten die zijn binnen gekomen en de informatie van abonnees uit openbare bronnen blijkt overigens dat in sommige berichten verschillende uitslagen zijn vermeld.

24 Zie randnummers 42 t/m 58 van het onderzoeksrapport.

45. Het college is van oordeel dat uit het onderzoeksrapport blijkt dat de abonnees geen

voorafgaande toestemming hebben verleend voor het verzenden van de SMS-berichten. Uit de klachtenformulieren die zijn binnengekomen via de website <www.spamklacht.nl> en de verificatieverklaringen is gebleken dat klagers geen voorafgaande toestemming hebben verleend. Uit de reacties van abonnees uit openbare bronnen blijkt eveneens dat abonnees geen toestemming aan [X] hebben verleend voor het verzenden van de SMS-berichten.

46. In het onderzoeksrapport wordt tevens vastgesteld dat [X] niet heeft aangetoond dat hij over voorafgaande toestemming beschikt van de abonnees voor de ontvangst van de genoemde SMS-berichten.

47. Het college komt tot de conclusie dat [X] als verzender geen voorafgaande toestemming in de zin van artikel 11.7 eerste lid, Tw had van abonnees voor het verzenden van de elektronische berichten.

7.1.4 Commerciële doeleinden

48. Ten aanzien van de inhoud van de SMS-berichten overweegt het college het volgende. In het eerste SMS-bericht staat vermeld dat voor ieder ontvangen SMS-bericht een bedrag van

€ 1.30 in rekening wordt gebracht.

Uit de klachten die zijn binnengekomen via de website

<www.spamklacht.nl>, de verificatieverklaringen van drie klagers en de informatie van abonnees uit openbare bronnen blijkt niet dat daadwerkelijk kosten in rekening zijn gebracht voor het ontvangen van de SMS-berichten.

49. Het college overweegt desalniettemin dat de SMS-berichten die zijn verstuurd door [X] zien op commerciële activiteiten. In de SMS-berichten wordt immers verwezen naar een 0909-nummer waaraan de houder en gebruiker

van dit nummer geld verdienen.

50. Het college concludeert dat sprake is geweest van het verzenden van elektronische berichten voor commerciële doeleinden.

7.1.5 Abonnees die natuurlijke personen zijn

51. Het college zal in het navolgende vaststellen of de klagers die via <www.spamklacht.nl>

hebben geklaagd over de ongevraagde SMS-berichten, abonnees en tevens natuurlijke personen zijn.

52. Klagers hebben een e-mail ter bevestiging van hun klacht ontvangen. Zij hebben de e-mail teruggestuurd voor akkoord aan de website <www.spamklacht.nl>. Hieruit blijkt dat de

25 Zie bijlage 16 van het onderzoeksrapport.

26 De letterlijke tekst luidt: “130 cpob”, zie randnummer 41 van het onderhavige besluit. De vermelding van de afkorting ‘cpob’ is gebruikelijk bij het aanbieden van SMS-diensten. De afkorting staat voor ‘cent per ontvangen bericht’.

27 Zie randnummers 73 t/m 78 van het onderhavige besluit.

28 De houder van het 0909-nummer heeft een dienst opgezet waarmee derden gebruik kunnen maken van dit betaalnummer.

Hiertoe krijgt de derde persoon een toestelnummer toegewezen. Het aanmelden voor de dienst kan gratis en anoniem via de website www.magik.nu. De opbrengsten uit het gegenereerde telefoonverkeer op 0909-0234 worden gedeeld tussen de nummerhouder en de derde persoon. De nummerhouder deelt op deze manier zijn toegewezen nummer met meerdere personen door middel van boxnummers. Zie tevens randnummer 30 van het onderzoeksrapport.

ingevulde telefoonnummers waarop de SMS-berichten zijn ontvangen, geldig en correct zijn en door de klagers zelf worden gebruikt.

53. De klachtenprocedure op de website <www.spamklacht.nl> voorziet erin dat klachten die worden ingediend door abonnees welke geen natuurlijke personen zijn, buiten behandeling worden gesteld. De klachten betreffen in casu uitsluitend klachten van natuurlijke personen, aangezien klagers dit zelf hebben aangegeven.

54. Hoewel het college geen aanleiding heeft om te twijfelen aan de authenticiteit van de ingediende klachten of de integriteit van de klagers is er toch – omwille van zorgvuldigheid – geverifieerd of de klagers natuurlijke personen zijn. Toezichthoudend ambtenaren hebben bij een drietal klagers geverifieerd of zij als natuurlijke personen gebruik maken van de

telefoonnummers waaraan de SMS-berichten zijn verzonden. In de losse bijlage A van het onderzoeksrapport zijn daarvan verklaringen opgenomen.

55. Daarnaast hebben toezichthoudend ambtenaren in een aantal gevallen bij een aanbieder van mobiele telefonie, waarvan klagers abonnee zijn, geverifieerd of klagers het recht op gebruik van het telefoonnummer waarop de ongevraagde berichten zijn ontvangen, ontlenen aan een contract met de aanbieder. Uit de verificatie is gebleken dat de abonnees natuurlijke personen zijn en het recht hebben op gebruik van het telefoonnummer waarop de ongevraagde

berichten zijn ontvangen.

56. Op bovenstaande wijze hebben toezichthoudende ambtenaren gecontroleerd of de ontvangers van de berichten abonnees en tevens natuurlijke personen zijn.

57. Het college kiest er bewust voor om de identiteit van klagers niet door te geven aan

vermeende overtreders van het spamverbod, om de klagers en hun identiteit te beschermen.

58. Het college concludeert dat de abonnees waarnaar de SMS-berichten zijn verstuurd natuurlijke personen zijn, zoals bedoeld in artikel 11.8 van de Tw.

7.1.6 Conclusie ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw

59. Het college concludeert dat [X] in strijd met artikel 11.7, eerste lid, jo. artikel 11.8 Tw heeft gehandeld door ongevraagde SMS-berichten voor commerciële doeleinden te verzenden aan abonnees die als natuurlijke personen partij zijn bij een overeenkomst die hen het recht geeft dat telefoonnummer te gebruiken. [X] had hiervoor geen voorafgaande toestemming van de abonnees.

7.2 Overtreding 2: artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw

7.2.1 Werkelijke identiteit

60. Het college overweegt aan de hand van de tekst van de verzonden SMS-berichten

dat [X]

29 Zie de losse bijlage A van het onderzoeksrapport.

30 Zie randnummer 41 van het onderhavige besluit.

heeft nagelaten zijn naam te vermelden in de SMS-berichten. De SMS-berichten bevatten immers geen enkele melding van de identiteit van de verzender van de SMS-berichten.

7.2.2 Conclusie ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw 61. Het college is van oordeel dat de werkelijke identiteit van degene namens wie de

communicatie wordt overgebracht niet is vermeld. Op grond van het bovenstaande concludeert het college dat sprake is van overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw.

7.3 Overtreding 3: artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw

7.3.1 Geldige afmeldmogelijkheid

62. Uit de tekst van de verzonden SMS-berichten

is gebleken dat een verzoek tot beëindiging kon worden gericht door te bellen naar het 0909-nummer en vervolgens voor toestelnummers 0033 of 0035 te kiezen. Uit de klachten die zijn binnengekomen via de website

<www.spamklacht.nl>, de verificatieverklaringen van drie klagers en de informatie van abonnees uit openbare bronnen blijkt dat abonnees zich in de praktijk niet konden afmelden, zelfs niet na het bellen van het 0909-nummer. De bellers werden enkel in de wacht gezet, zonder dat enige informatie of een afmeldmogelijkheid werd geboden.

63. Tevens heeft een toezichthoudend ambtenaar van het college direct na het ontvangen van de klachten over de SMS-berichten gebeld met het 0909-nummer. Hieruit is gebleken dat abonnees zich niet door middel van het 0909-nummer konden afmelden.

Het college concludeert derhalve dat het in de SMS-berichten vermelde 0909-nummer geen geldig nummer is waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kon richten.

64. Het college overweegt tevens dat in de SMS-berichten geen ander geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan richten wordt vermeld.

7.3.2 Conclusie ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw 65. Het college is van oordeel dat in de SMS-berichten geen geldig postadres of nummer voor een

verzoek tot beëindiging is vermeld. Op grond van het bovenstaande concludeert het college dat sprake is van overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw.

7.4 Overtreder

66. [X] wordt in casu door het college aangemerkt als overtreder van artikel 11.7, eerste lid en artikel 11.7, derde lid, Tw.

7.4.1 [X]

Verzender

67. Het college stelt vast dat toezichthoudend ambtenaren op de USB stick van [X], aangetroffen

31 Zie randnummer 41 van het onderhavige besluit.

32 Zie randnummer 37 van het onderzoeksrapport.

in zijn woonhuis, de tekst van de verzonden SMS-berichten hebben aangetroffen.

Daarnaast hebben toezichthoudend ambtenaren op de USB stick van [X] een lijst met telefoonnummers aangetroffen.

Uit de klachteninformatie die door het college is ontvangen via de website

<www.spamklacht.nl> blijkt dat de telefoonnummers van klagers overeenkomen met de telefoonnummers die op de voornoemde lijst met telefoonnummers, aangetroffen op de USB stick van [X], staan vermeld.

68. Tevens hebben toezichthoudend ambtenaren op de laptop van [X], aangetroffen in zijn woonhuis, de verzending van de SMS-berichten gereconstrueerd.

Uit een screenshot, gemaakt aan de hand van de reconstructie, blijkt dat [X] een SMS-dienst genaamd “1601SMS”

heeft gebruikt om de SMS-berichten te verzenden.

69. De SMS-dienst “1601SMS” wordt aangeboden op de website <http://www.1601sms.nl>. De omschrijving van de dienst luidt:

“Bespaar tijd en geld ¬ Wanneer u een groep klanten of werknemers wilt bereiken, kunt u natuurlijk een mailtje sturen, schrijven of even bellen. Een SMS bereikt deze complete groep binnen een paar seconden. Het tarief van 5ct per bericht is ongekend in onze branche.”

70. Het college overweegt tevens dat in hetzelfde document waarin de tekst van de verzonden

SMS-berichten is aangetroffen, een omschrijving staat opgenomen van de “1601SMS” SMS- dienst, aangeboden op <http://www.1601sms.nl>.

71. Het college overweegt verder dat uit een e-mailbericht afkomstig van het IP-adres

van [X]

verzonden naar de houder van het 0909-nummer blijkt, dat [X] heeft aangekondigd dat hij de SMS-berichten zal verzenden.

72. Het college kan op grond van het vorenstaande niet anders concluderen dan dat [X] de SMS- berichten aan abonnees heeft verzonden.

Gebruiker 0909-nummer

73. Het college stelt, op grond van de bevindingen in het onderzoeksrapport, vast dat [X] gebruiker was van het in de SMS-berichten vermelde nummer 0909 0234 – toestel 0033 en 0035.

74. Uit de mailwisselingen tussen de houder van het 0909-nummer en gebruiker van het 0909-

33 [X]’s USB Stick: C:\WORDPADS\uitslagen.doc. Zie tevens randnummer 22 en 42.e van het onderzoeksrapport.

34 Zie randnummer 61 en Bijlage 9 van het onderzoeksrapport.

35 [X]’s laptop: C:\Unallocated Clusters. Zie randnummer 42.e van het onderzoeksrapport.

36 Zie randnummer 48 van het onderzoeksrapport.

37 < http://www.1601sms.nl/sms-via-internet.htm>

38 [X]’s USB Stick: C:\WORDPADS\uitslagen.doc.

39 Een Internet Protocol adres (IP-adres) is een adres waarmee een NIC (network interface card of controller) een host op het internet eenduidig geadresseerd kan worden binnen het TCP/IP-model. Elke computer die is aangesloten op het internet of netwerk heeft een uniek nummer waarmee deze zichtbaar is voor alle andere computers op het internet. Deze nummers zijn de IP-adressen.

40 Zie bijlage 4 van het onderzoeksrapport. Voor het gebruik van de naam “[y]” zie randnummer 79-80 van het onderhavige besluit.

nummer

blijkt dat de IP adresgegevens, afkomstig van de e-mailberichten van de gebruiker, overeenkomen met de IP adresgegevens van [X].

75. Uit de mailwisselingen tussen de houder van het 0909- nummer en gebruiker van het nummer 0909-nummer blijkt tevens dat de e-mailberichten, afkomstig van de gebruiker, alle waren ondertekend door [y] en in één geval zowel door [y] als [X]. Deze e-mailberichten waren alle afkomstig van het IP adres van [X].

76. [X] heeft verklaard dat uitsluitend hijzelf toegang heeft gehad tot de aan hem toebehorende computers.

77. Voorts is uit het onderzoeksrapport gebleken dat het sofinummer en bankrekeningnummer van de gebruiker van het 0909-nummer overeenkomen met die van [X].

78. Tenslotte overweegt het college dat op de USB stick van [X] een tekstdocument is aangetroffen met daarop de inloggegevens van de website van het 0909-nummer.

“[y]”

79. Gelet op het bovenstaande overweegt het college dat [y] een pseudoniem is van [X]. [y] en [X]

zijn, naar oordeel van het college, één en dezelfde persoon. Ten overvloede overweegt het college dat uit het onderzoeksrapport blijkt dat in het Microsoft Office programma Word op de USB stick en de laptop van [X] [y] als auteur staat ingesteld.

80. [X] is meerdere malen door het college in de gelegenheid gesteld om persoongegevens van [y]

te verstrekken. [X] bleek niet in staat de verzochte gegevens te overleggen.

7.4.2 Conclusie ten aanzien van de overtreder

81. Het college acht het bewijs voldoende om te concluderen dat [X] de betreffende SMS- berichten heeft verzonden.

8 Boete

8.1 Boetebeleid OPTA

82. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt het college overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.4, vijfde lid, Tw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding alsmede met de verwijtbaarheid van de overtreder. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet kunnen, afhankelijk van het geval, ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokkenen om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding, het behaalde voordeel, en dergelijke. Bij iedere

41 Zie bijlage 4 van het onderzoeksrapport.

42 Zie randnummer 55 van het onderzoeksrapport

43 Zie bijlage 10 van het onderzoeksrapport.

boetebeschikking moet worden afgewogen hoe hoog de boete in dat concrete geval moet zijn.

83. De hoogte van de boete dient, behalve te worden afgestemd op de bijzondere omstandigheden van het geval (“maatwerk”), ook bij te dragen aan een doeltreffende

toepassing van de Telecommunicatiewet. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder(s) weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikkende werking heeft (generale preventie).

84. Voornoemde afstemming op de economische context en de bijzondere omstandigheden van het geval waarbinnen de overtreding heeft plaatsgevonden, loopt overeenkomstig de

Boetebeleidsregels langs de volgende lijn.

85. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de omgevingsfactoren (de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval). Het resultaat van deze afweging bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Het hoeft dus niet per se zo te zijn dat een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) uiteindelijk ook de

kwalificatie ernstig krijgt. Afhankelijk van die omgevingsfactoren kan dat ook de naast hogere (zeer ernstig) of lagere (minder ernstig) kwalificatie zijn.

86. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Binnen de bandbreedte per boetecategorie dient met inachtneming van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder de hoogte van de boete te worden vastgesteld. Hierdoor kan de boete worden gedifferentieerd naar gelang de ernst van de overtreding. Ter bepaling van de uiteindelijke hoogte van de boete kunnen nog boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking worden genomen. Het college stelt de boete vast conform de Boetebeleidsregels met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

8.2 De ernst van de overtredingen

87. Bij het bepalen van de zwaarte van de overtredingen neemt het college de doelstellingen van de Telecommunicatiewet, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van een interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers, als uitgangspunt. Aan de hand van deze doelstellingen deelt het college in de Boetebeleidsregels de mogelijke overtredingen in abstracto in drie types in: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.

Wat betreft overtreding van het spamverbod overweegt het college in dit verband het volgende.

8.2.1 Zwaarte van de overtredingen

88. Ongevraagde communicatie (spam) door middel van elektronische berichten (waaronder met name e-mail maar ook SMS en MMS) ten behoeve van commerciële, ideële dan wel

charitatieve doeleinden is een groot en nog immer groeiend internationaal maatschappelijk

probleem. Dat blijkt onder meer uit het volgende:

• Wereldwijd wordt het aandeel van spam in het totale e-mailberichtenverkeer geschat op 70%. Dat betekent dat tot 70% van alle capaciteit voor het verkeer van e-

mailberichten (servers, kabels, en dergelijke) moet worden ingezet voor spam. Dat dient als een enorm (technisch en financieel) verlies te worden aangemerkt;

• Ter bestrijding van spam worden enorme kosten gemaakt voor de ontwikkeling en bouw van filters dan wel andere preventieve maatregelen. Dat is een onnodig grote kostenpost;

• Een belangrijk negatief neveneffect is dat door spam (eind)gebruikers hun vertrouwen in internet, e-mail en andere vormen van elektronische communicatie verliezen. Dit kan veel schade berokkenen voor de ontwikkeling van de markt;

• Het simpelweg wegklikken of verwijderen van spam kost bij elkaar opgeteld - wereldwijd - miljarden Euro’s;

• Spam is bovendien vaak gelieerd aan, of faciliterend voor, andere vormen van ongeoorloofde handelspraktijken (zoals illegale adressen- of telefoonnummerhandel en fraude).

89. De hiervoor genoemde feitelijkheden zijn de belangrijkste redenen waarom het college spam (in ruime zin) schadelijk acht. Ten algemene geldt immers dat door overtreding van het spamverbod de werking van elektronische communicatiemarkten en hun imago onder eindgebruikers worden aangetast. Daarbij komt dat de belangen van eindgebruikers ook daadwerkelijk worden geschaad. Het college typeert een overtreding van het spamverbod naar haar aard als een minder zware overtreding van de Telecommunicatiewet aangezien daardoor de belangen van eindgebruikers weliswaar worden geschaad, maar niet in die (aanzienlijke) mate dat deze als zware of zeer zware overtredingen kunnen worden aangemerkt.

90. Het college merkt de overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, onder a en b, Tw, aan als minder zware overtredingen van de Telecommunicatiewet.

8.2.2 Economische context en bijzondere omstandigheden van het geval

91. Bij het bepalen van de ernst van de overtredingen houdt het college, naast de hiervoor

vastgestelde zwaarte van de overtredingen in abstracto, rekening met de economische context en de bijzondere omstandigheden waarin de overtredingen hebben plaatsgevonden. In de beleidsregels is voor overtredingen van het spamverbod bepaald dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald op basis van de volgende criteria:

• het aantal klachten;

• herhaalde overtreding (recidive);

• meerdere overtredingen;

• de bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers;

44 Boetebeleidsregels OPTA, p. 6.

• het aantal verzonden berichten;

• de gebruikte methode of middelen dan wel de mate waarin gebruik is gemaakt van technieken (voor de verzending van ongevraagde elektronische berichten) die op zichzelf genomen een inbreuk op de privacy vormen of anderszins onrechtmatig zijn.

92. Bovengenoemde criteria zijn niet cumulatief. Om de ernst van de overtredingen in dit concrete geval te bepalen, zal het college hieronder ingaan op de in het onderhavige geval relevante criteria. Daarnaast zullen tevens de door [X] (en de nummerhouder) gegenereerde inkomsten worden betrokken.

Het aantal klachten

93. Het college overweegt dat de toezichthoudend ambtenaar in zijn rapport constateert dat er in de periode van 2 december tot en met 4 december 2007 66 klachten zijn ontvangen, hetgeen, naar het oordeel van het college, een relatief groot aantal klachten is.

Meerdere overtredingen

94. Indien sprake is van overtreding van meerdere leden van artikel 11.7 van de Tw, dan is dit voor het college een verzwarende factor, zo blijkt uit de Boetebeleidsregels. Het college heeft geconstateerd dat in het onderhavige geval sprake is van overtreding van zowel het eerste als het derde lid van artikel 11.7 Tw. Immers, de ongevraagde SMS-berichten zijn verzonden zonder vermelding van de werkelijke identiteit van de afzender. Daarnaast konden abonnees zich niet afmelden voor de SMS-dienst.

De bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers

95. Het college stelt vast dat uit berichten via de media

, op internet en consumentenrubrieken

blijkt dat door de verzending van de ongevraagde SMS-berichten (immateriële) schade is veroorzaakt aan eindgebruikers, te weten ergernis en een verlies van vertrouwen in elektronische communicatiemiddelen.

96. Het college overweegt hierbij dat uit de informatie van abonnees uit openbare bronnen blijkt dat abonnees het vertrouwen in aanbieders van mobiele telefonie hebben verloren:

“Het lijkt erop dat dit alleen Debitel klanten betreft ik zit zelf bij kpn en heb geen klachten.

Prima bedrijf hoor DEBITEL ”

97. Het college stelt daarnaast vast dat [X] in de verzonden SMS-berichten, eindgebruikers doelbewust heeft verwezen naar het 0909-nummer te bellen om zich voor de SMS-dienst af te melden. Vervolgens werden bellers naar het 0909-nummer enkel in de wacht gezet zonder daadwerkelijk de mogelijkheid geboden te krijgen zich voor de SMS-dienst af te melden. Op deze wijze werden door [X] belminuten gegenereerd en zodoende voordeel behaald.

45 Televisieprogramma Hart van Nederland, SBS6.

46 Onder andere Tros Radar (zie <www.trosradar.nl>) en Vara’s Kassa (zie <kassa.vara.nl>).

47 Zie bijlage 14 van het onderzoeksrapport. Meer specifiek: het forum van Vara KASSA.

98. Door abonnees in de SMS-berichten te verwijzen naar het 0909-nummer voor afmelding van de SMS-dienst en hen vervolgens enkel in de wacht te zetten, is er sprake geweest van oneigenlijk gebruik van de nummers waardoor eindgebruikers (de bellers naar het vermelde 0909-nummer) materiële schade hebben geleden in de vorm van hoge telefoonrekeningen.

Het college stelt vast dat [X] het 0909-nummer op oneigenlijke wijze heeft gebruikt en langs deze weg door de verzending van de SMS-berichten de belangen van eindgebruikers daadwerkelijk heeft geschaad. Het college beschouwt dit als een omstandigheid die meegewogen moet worden bij het bepalen van de ernst van de overtreding.

Het aantal verzonden berichten

99. Het college overweegt dat uit voornoemde screenshot blijkt dat de telefoonnummers, vermeld in de screenshot, voorkomen op de lijst met telefoonnummers,

aangetroffen op de USB stick van [X]. De telefoonnummers van de klagers komen echter niet voor in de screenshot, maar wel op de lijst met telefoonnummers.

100. Tevens blijkt dat de telefoonnummers van klagers verspreid zijn over de gehele lijst met telefoonnummers.

101. Het college overweegt derhalve dat [X] aan alle 6200 nummers, vermeld op de lijst met telefoonnummers, een tweetal SMS-berichten heeft verzonden met dien verstande dat er in totaal 12.400 SMS-berichten door [X] zijn verstuurd. Dit is naar het oordeel van het college niet een bijzonder hoog aantal.

Inkomsten

102. Voorts overweegt het college dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald door het door [X] behaalde voordeel bij de overtreding. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat in totaal € 2.624,- voordeel is behaald door middel van het gebruik van het in de SMS-berichten vermelde 0909-nummer, hetgeen, naar het oordeel van het college, relatief laag is.

8.2.3 Conclusie ten aanzien van de ernst van de overtredingen

103. Op grond van het bovenstaande concludeert het college, gelet op de aard van de overtredingen de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden waarin deze hebben plaatsgevonden, dat sprake is van minder ernstige overtredingen, hetgeen volgens de Boetebeleidsregels een boete van maximaal € 100.000 per overtreding indiceert.

9 De vaststelling van de hoogte van de boete 9.1 Duur van de overtredingen

104. Het college heeft vastgesteld dat [X] op 2 december 2007 handelingen heeft verricht

48 Zie bijlage 9 van het onderzoeksrapport

die hebben geleid tot verzending van de ongevraagde SMS-berichten.

105. Het college concludeert dat de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, Tw één dag heeft geduurd. Deze periode is relatief kort.

9.2 Verwijtbaarheid van de overtreder

106. Het spamverbod is in mei 2004 in de Telecommunicatiewet opgenomen. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het spamverbod zijn de gevolgen ervan voor onder meer

potentiële spammers uitgebreid voor het voetlicht gebracht. Zo is de nieuwe wetgeving belicht in brochures, in persberichten en dergelijke. Los daarvan zijn en worden door het Ministerie van Economische Zaken, Postbus 51 en ConsuWijzer ook concrete vragen beantwoord. OPTA heeft de website <www.spamklacht.nl> ingesteld, waarop veel informatie over spam is te vinden. Tevens geeft OPTA voorlichting op congressen, seminars, et cetera. Kortom, er wordt veel, zo niet alles, gedaan om een ieder de gelegenheid te geven kennis te nemen van het strengere regime en de nodige maatregelen te treffen om aan de wettelijke eisen te voldoen.

Daarbij hoort onder andere ook dat het college boetebesluiten publiceert op de website van OPTA. Het college kan en mag er dan ook van uitgaan dat (toekomstige) overtreders overtredingen willens en wetens begaan.

107. Het college heeft in randnummer 81 vastgesteld dat [X] de SMS-berichten aan de abonnees heeft verzonden.

108. Ten overvloede merkt het college op dat [X] gebruik heeft gemaakt van een

pseudoniem ([y]) om zijn betrokkenheid bij de verzending van de SMS-berichten te maskeren.

Het college concludeert hieruit dat [X] met het verzenden van ongevraagde elektronische berichten willens en wetens onrechtmatig heeft gehandeld.

109. Het college concludeert dat de overtredingen van artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw zijn begaan door de natuurlijke persoon [X].

9.3 Boeteverzwarende of -verlagende omstandigheden

110. Het college overweegt dat [X] heeft gepoogd het onderzoek te belemmeren door onjuiste verklaringen af te leggen met betrekking tot zijn verantwoordelijkheid voor de verzending van de SMS-berichten. Door gebruik te maken van een pseudoniem heeft [X]

getracht het college op het verkeerde been te zetten. Het college beschouwt dit als een

boeteverhogende omstandigheid bij de vaststelling van de hoogte van de boete in onderhavige zaak.

9.4 Conclusie ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de boete

111. Het college stelt vast dat er sprake is van een aantal overtredingen van meerdere leden van artikel 11.7 Tw, die als minder ernstig moeten worden aangemerkt. Er is geen reden

49 Zie randnummer 25 van het onderzoeksrapport

waarom de overtreder geen verwijt kan worden gemaakt van de overtredingen of waarom de overtredingen anderszins niet aan de overtreder kunnen worden toegerekend.

112. In beginsel zal het college in voorkomende gevallen voor iedere overtreding

afzonderlijk een boete van maximaal € 450.000 per overtreding opleggen. Met toepassing van dit uitgangspunt stelt het college de op te leggen boetes vast voor elke afzonderlijke

overtreding van respectievelijk artikel 11.7, eerste lid, Tw, artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a Tw, en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw.

113. Het college heeft hiervoor reeds vastgesteld dat, gelet op de zwaarte van de overtredingen en de economische context, alsmede de bijzondere omstandigheden

waarbinnen deze hebben plaatsgevonden, er sprake is van een minder ernstige overtreding van de Telecommunicatiewet. De bandbreedte van de boetecategorie bestrijkt in dat geval maximaal € 100.000.

114. Naast het hoge aantal klachten en de conclusie dat [X] de overtreding volledig kan worden verweten, neemt het college bij de vaststelling van de hoogte van de boetes in het onderhavige geval ook mee dat [X] door verzending van de SMS-berichten eindgebruikers financiële en immateriële schade heeft berokkend. Het college houdt met de vaststelling van de hoogte van de boetes tevens rekening met de boeteverhogende omstandigheid, te weten belemmering van het onderzoek door [X]. Anderzijds is vastgesteld dat het behaalde voordeel relatief laag is, de duur van de overtredingen relatief kort is en het aantal verzonden berichten relatief laag is.

115. Het college overweegt tevens dat bij de vaststelling van de hoogte van de boetes in acht moet worden genomen dat de boetes [X] van volgende overtredingen dienen te weerhouden en tevens potentiële overtreders dienen af te schrikken (speciale en generale preventie).

116. Het college overweegt verder dat de nadelige gevolgen van de op te leggen boetes niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

117. De voorgaande bevindingen hebben geleid tot vaststelling van een aantal

overtredingen waarvoor, met inachtneming van de ernst van de overtreding, de duur van de overtreding, de verwijtbaarheid van de overtreder en de boeteverhogende omstandigheid, in totaal een bedrag van € 10.000 aan boetes wordt opgelegd aan [X], bestaande uit drie boetes van respectievelijk €4.000,-, €3.000,- en € 3.000,-. De boetes worden opgelegd voor

meervoudige overtredingen van respectievelijk artikel 11.7, eerste lid, Tw, artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw en van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw op 2 december 2007.

50 Zie artikel 3:4, tweede lid, Awb.

10 Dictum

118. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit stelt vast dat de gedragingen van de natuurlijke persoon [X] zoals beschreven in het onderhavige besluit, overtredingen vormen van:

• artikel 11.7, eerste lid, Tw;

• artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw; en

• artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw.

119. De gedragingen die als overtredingen kwalificeren, bestaan eruit dat [X] op 2 december 2007:

• ongevraagde elektronische berichten heeft verzonden met een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de betreffende abonnee (overtreding 1);

• waarbij in de berichten niet de werkelijke identiteit van de degene namens wie de communicatie is overgebracht, stond vermeld (overtreding 2); en

• waarbij tevens geen geldig postadres of nummer was vermeld waaraan een ontvanger van het bericht een verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten (overtreding 3).

120. De overtredingen zijn toe te rekenen aan [X].

121. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit legt wegens de onder randnummer 119 bedoelde overtredingen aan de natuurlijke persoon de heer [X] boetes op van €4.000,- (overtreding 1), €3.000 (overtreding 2) en € 3.000,-(overtreding 3).

122. De hierboven in randnummer 119 vastgestelde boetes dienen overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.13, eerste lid, Tw binnen zes weken nadat de beschikking waarbij de boetes zijn opgelegd in werking is getreden, in euro’s te worden betaald. Na het verstrijken van bovengenoemde termijn worden, overeenkomstig artikel 15.13, tweede lid, Tw, deze boetes vermeerderd met de wettelijke rente.

H

O

P

T

A

, namens het college,

mr. C.A. Fonteijn, Voorzitter van het college

Bezwaar

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA.

Het postadres is:

College van de OPTA Postbus 90420 2509 LK Den Haag

Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.

Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld.