Besluit in geschil G.41.02 inzake WorldCom vs Dutchtone OPTA/IBT/2002/202897
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap MCI WorldCom B.V. (hierna: WorldCom), gevestigd te Amsterdam, verzoekster
gemachtigden: mr. E.J. Dommering en mr. P. Burger,
advocaten te Amsterdam, en
de naamloze vennootschap Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigde: mr. G-J. Zwenne, mr. M.J. Geus
advocaten te Den Haag.
1 INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. WorldCom verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Dutchtone zullen gelden ter zake van de tarieven, die Dutchtone (indirect via KPN Telecom BV) aan WorldCom vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De
overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage I van dit besluit zijn opgesomd.
3 FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. WorldCom en Dutchtone zijn aanbieders van vaste respectievelijk mobiele openbare
telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen k en l, respectievelijk m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Het verkeer dat afkomstig is van het netwerk van WorldCom en bestemd is voor het netwerk van Dutchtone wordt indirect afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Voor het afwikkelen van dit verkeer bestaat tussen WorldCom en Dutchtone geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben WorldCom en KPN Telecom aan de ene kant en Dutchtone en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening.
5. Een en ander leidt ertoe dat WorldCom voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van Dutchtone aan KPN Telecom een
transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Dutchtone. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Dutchtone aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. De tarieven die Dutchtone aan KPN Telecom in rekening brengt voor het termineren van verkeer berekent KPN Telecom aan WorldCom door in haar
zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in onderhavig geval- Dutchtone. Aldus betaalt WorldCom Dutchtone -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Dutchtone een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die WorldCom aan KPN Telecom betalen, is WorldCom op de hoogte van de MTA-tarieven van Dutchtone. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Dutchtone gehanteerde MTA-tarieven
[bedrijfsvertrouwelijk xxxxx eurocent] bedraagt2
6. Bij brief van 28 maart 2002, kenmerk: 02-03024, heeft WorldCom Dutchtone verzocht om de MTA-tarieven met ingang van uiterlijk 1 mei 2002 vast te stellen op maximaal het niveau dat is bepaald in de Beleidsregels van OPTA, althans die tarieven met ingang van uiterlijk 1 mei 2002 gelijk te stellen aan de tarieven die Dutchtone zelf hanteert voor het on-net termineren van verkeer.
7. In antwoord daarop heeft Dutchtone bij brief van 3 april 2002, kenmerk: 02-640249-GJK, te kennen gegeven gaarne bereid te zijn om gesprekken en onderhandelingen op te starten met WorldCom met het doel de bestaande interconnectie relatie tussen partijen uit te breiden met nationale
interconnectie. In haar brief gaat Dutchtone verder niet in op het verzoek van WorldCom om de MTA-tarieven te verlagen die via KPN Telecom aan WorldCom in rekening worden gebracht.
terminatingdienst van Dutchtone slechts de maximale tarieven zal betalen zoals die zijn vastgesteld in de Beleidsregels van OPTA. Indien – aldus WorldCom – de terminating tarieven van Dutchtone per 1 mei 2002 hoger liggen dan de door OPTA vastgestelde maximale tarieven, zullen deze door WorldCom worden bedisputeerd en niet betaalbaar worden gesteld.
9. Bij brief van 30 mei 2002 heeft WorldCom voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Dutchtone dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met Dutchtone te interconnecteren. Het college heeft
WorldCom bij besluit van 2 juli 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/201730, de ontheffing verleend. 10. Bij schrijven van 16 juli 2002, kenmerk: EJD/PB/RDC/175694/Verzoekschrift OPTA-Dutchtone-def.,
heeft WorldCom het college verzocht op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Dutchtone zullen gelden terzake van de MTA-tarieven van Dutchtone.
4 HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van WorldCom
11. Voor de standpunten van WorldCom verwijst het college naar de door WorldCom ingebrachte stukken. Het standpunt van WorldCom laat zich als volgt samenvatten:
12. WorldCom verzoekt het college om tussen partijen de redelijke mobiele terminating tarieven vast te stellen die Dutchtone maximaal aan WorldCom in rekening mag brengen. WorldCom verzoekt het college om, conform hetgeen het college heeft vastgesteld over de hoogte van deze tarieven in de Beleidsregels, aan Dutchtone de aanwijzing te geven met ingang van 1 mei 2002 met terugwerkende kracht een gemiddeld terminating tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 18,11 Eurocent per minuut en met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld terminating tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 16,14 Eurocent per minuut.
13. WorldCom verzoekt het college om bij de verzochte vaststelling van de regels tussen partijen gebruik te maken van de vereenvoudigde procedure zoals bedoeld in titel II van de Afdeling 4 van de
Procedureregels Geschillen OPTA. Daartoe voert zij aan dat de door het college te nemen beslissing reeds onderwerp is geweest van een uitgebreid voorbereidingsonderzoek naar aanleiding van een indentieke procedure tussen KPN Mobile en Telfort Mobile B.V. (thans: O2), waarin het college op verzoek van KPN Mobile de redelijkheid van de door Telfort/O2 gehanteerde terminating tarieven heeft beoordeeld. Het college heeft recentelijk een eindbeslissing in dit geschil genomen. Naar aanleiding van het verzoek van KPN Mobile en alvorens de eindbeslissing te nemen, heeft het college een uitgebreide marktconsultatie gehouden en heeft het college haar beleid inzake de beoordeling van mobiele terminating tarieven in Beleidsregels neergelegd. Uit deze genoemde Beleidsregels, alsmede de beslissing van het college in de Telfort/O2-procedure is derhalve volledig duidelijk hoe het college zal (moeten) beslissen op het onderhavige verzoek van WorldCom. WorldCom verzoekt het college dan ook om zo spoedig mogelijk een besluit te nemen.
15. WorldCom verzoekt het college dan ook om de navolgende regels te stellen. Dutchtone dient met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van WorldCom met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2002 een gemiddeld mobiel terminating tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 18,11 Eurocent. Dutchtone dient voorts met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van WorldCom met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld mobiel terminating tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 16,14 Eurocent. Genoemde tarieven dienen aangepast te worden nadat het college de daadwerkelijke kosten georiënteerde tarieven van Dutchtone heeft vastgesteld.
4.2 Het standpunt van Dutchtone
16. Voor de standpunten van Dutchtone verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Dutchtone van mening dat de MTA-tarieven van Dutchtone interconnectie niet in de weg staan en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt. Voorts meent Dutchtone dat de marktanalyse van het college onjuist is, zij betwist dat er sprake is van een relevante markt voor het termineren van verkeer.
17. Indirecte interconnectie is geen interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 van de Tw, maar een alternatief voor interconnectie. Om die reden kan WorldCom voor haar aanvraag geen beroep doen op de procedures voor beslechting van interconnectiegeschillen als voorzien in hoofdstuk 6 van de Tw. De bevoegdheid van het college om op grond van artikel 6.3, eerste en tweede lid van de Tw een besluit te nemen is niet van toepassing op indirecte interconnectie. Voor een voorlopig besluit op grond van het derde lid van artikel 6.3 van de Tw bestaat voorts geen spoedeisend belang. Toepassing van artikelen 6.1 tot en met 6.3 van de Tw op indirecte interconnectie is praktisch ook onuitvoerbaar omdat in de besluiten van het college de overeenkomsten met de transitoperator niet worden geadresseerd.
18. Het is niet redelijk om bij de bepaling van het tarief uit te gaan van de meest efficiënte operator vanwege het kostenverschil tussen 900 en 1800 aanbieders.
19. Het college is niet bevoegd om de relevante markt te definiëren of een mobiele aanbieder aan te wijzen als monopolist in de zin van het mededingingsrecht. Vaste aanbieders hebben geen belang bij een verlaging van de MTA-tarieven. Vaste eindgebruikers ook niet omdat het merendeel een mobiele telefoon heeft en derhalve hogere mobiele retailtarieven zal betalen.
20. De sterke mate van prijselasticiteit op de mobiele retailmarkt en de huidige marktverhoudingen verhinderen de 1800 MHz aanbieders hun verloren inkomsten te compenseren door verhoging van de retailprijzen voor hun eigen klanten zonder marktaandeel te verliezen.
5 BEOORDELING VAN HET GESCHIL
22. WorldCom in haar verzoekschrift en Dutchtone in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere (mobiele) aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in
algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Dutchtone en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte zijn er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit besproken.
23. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28);
- de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34);
- de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40);
- de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49);
- Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58);
- de benchmarkmethodiek (59-67);
- de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83);
- spraakdiensten over 3G netwerken (84);
- terugwerkende kracht (85);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92);
- het beleid in Europese context (93-95).
24. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Dutchtone die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Specifieke overwegingen inzake de bevoegdheid van het college Weigering om direct te interconnecteren
25. In aanvulling op hetgeen in randnummer 30 van bijlage II bij dit besluit is overwogen merkt het college op dat de door Dutchtone gestelde weigering van WorldCom om directe interconnectie tot stand te brengen voor het termineren van verkeer op het netwerk van Dutchtone geen afbreuk doet aan de vaststelling dat op het moment van aanvraag een geschil als bedoeld in artikel 6.3 van de Tw bestond omdat zij ter zake van het MTA-tarief van Dutchtone geen overeenstemming kunnen bereiken.
Er is sprake van een geschil
26. In aanvulling op hetgeen in randnummer 35 van bijlage II bij dit besluit is overwogen is het college gebleken dat WorldCom tevergeefs aan Dutchtone heeft verzocht haar MTA-tarieven te verlagen. Verwezen zij hiervoor naar randnummer 6 ev.
Andere wijze van afhandeling van de aanvraag
27. In aanvulling op het overwogene in randnummer 42 van bijlage II bij dit besluit wijst het college erop dat Dutchtone bij brief van 15 augustus 2002, kenmerk dutcn0006, een aanvullende zienswijze heeft ingediend.
Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
28. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van Bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat MTA-tarieven, die Dutchtone jegens WorldCom hanteert,
onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
6 CONCLUSIE
29. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Dutchtone geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
30. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat
Dutchtone als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het netwerk van WorldCom. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003 Dutchtone Bedrijfsvertrouwelijk
[xxxxx]
18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
31. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Dutchtone gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal
Dutchtone op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
32. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Dutchtone niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde
kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Dutchtone is jegens WorldCom gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van WorldCom met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten per minuut;
(2) Dutchtone is jegens WorldCom gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van WorldCom met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut; (3) Het door WorldCom meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 23 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.41.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Verzoekschrift van WorldCom van 16 juli 2002, kenmerk: EJD/PB/RdC/175694/Verzoekschrift OPTA-Dutchtone-def.
2. Brief van OPTA aan WorldCom van 22 juli 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202043, inzake ontvangstbevestiging verzoekschrift.
3. Brief van OPTA aan WorldCom van 24 juli 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202059, inzake inbehandelingneming verzoekschrift.
4. Brief van OPTA aan Dutchtone van 24 juli 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202062, inzake inbehandelingneming verzoekschrift.
5. Brief van OPTA aan Dutchtone van 24 juli 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202094, inzake verzoek zienswijze.
6. Brief van Dutchtone aan OPTA van 25 juli 2002, kenmerk: 02-640547-GJK, inzake termijn indiening zienswijze.
7. Brief van WorldCom aan OPTA van 25 juli 2002, kenmerk: PB/RdH/177.912/OPTA-Huigen-Steenis-B01.
8. Brief van Dutchtone aan OPTA van 30 juli 2002, kenmerk: 02-640558-BG, inzake termijn indiening zienswijze.
9. Brief van OPTA aan Dutchtone van 7 augustus 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202256, inzake uitstel zienswijze.
10. Fax van Dutchtone aan OPTA van 7 augustus 2002, inzake indieningstermijn zienswijze. 11. Zienswijze van Dutchtone van 15 augustus 2002, vertrouwelijke versie WorldCom. 12. Zienswijze van Dutchtone van 15 augustus 2002, vertrouwelijke versie OPTA.
13. Brief van Dutchtone aan OPTA van 20 augustus 2002, kenmerk: DUTCN/0006/C/00004-gjz-brOPTA, inzake voorwaardelijk verzoek.
14. Fax van Dutchtone aan OPTA van 20 augustus 2002, kenmerk: DUTCN/0006/C/00009-gjz-fO, inzake correspondentieadres.
15. Brief van OPTA aan WorldCom van 21 augustus 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202425, inzake doorzending zienswijze.
16. Brief van OPTA aan Dutchtone van 22 augustus 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202448, inzake ontvangstbevestiging zienswijze.
