Besluit in geschil G.54.02 inzake Dutchtone vs KPN Mobile
OPTA/IBT/2002/203342
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de naamloze vennootschap Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone), gevestigd te Den Haag, verzoekster
gemachtigde: mr. M.J. Geus en mr. G.J. Zwenne, advocaten te Den Haag
en
de besloten vennootschap KPN Mobile the Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigde: mr. J.J.N. Bleeker, advocaat te Amsterdam,
1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Dutchtone verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en KPN Mobile zullen gelden ter zake van de tarieven, die KPN Mobile aan Dutchtone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het
onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Dutchtone en Tele2 zijn aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken- en/of openbare telecommunicatiediensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen f en g, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Voor wat het termineren van verkeer dat origineert op het netwerk van Dutchtone, hebben KPN Mobile en Dutchtone sinds 29 maart 2002 een overeenkomst tot eenzijdige directe interconnectie gesloten. De netwerken van Dutchtone en KPN Mobile zijn derhalve voor wat betreft het verkeer van Dutchtone naar KPN Mobile direct gekoppeld.
5. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door KPN Mobile gehanteerde MTA-tarieven
[bedrijfsvertrouwelijk xxxx eurocent/xxxx guldencent] bedraagt2
6. In haar schriftelijke zienswijzen d.d. 15 augustus 2002, in het geschil dat door KPN Mobile jegens Dutchtone aanhangig is gemaakt, aangevuld bij brief van 6 september 2002 (brief met kenmerk: DUTCN-0006) heeft Dutchtone het college verzocht op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en KPN Mobile zullen gelden ter zake van de MTA-tarieven van KPN Mobile. Dutchtone verbond aan dit verzoek de voorwaarde dat het college het verzoek eerst in behandeling kon nemen nadat hij een beslissing zou hebben genomen in het door KPN Mobile jegens Dutchtone aanhangig gemaakte geschil.
7. Bij brief van 19 september 2002 beroept Dutchtone zich jegens het College op het feit dat inmiddels een beslissing is genomen in het MTA-geschil tussen KPN Mobile en Dutchtone en dat aldus de voorwaarde die Dutchtone had verbonden aan haar verzoek van 15 augustus 2002 was vervuld. In diezelfde brief verwijst Dutchtone naar een brief die de gemachtigde van KPN Mobile aan de gemachtigde van Dutchtone zond en waarin deze namens KPN Mobile afwijzend reageerde op een verzoek van Dutchtone om vrijwillig de MTA -tarieven te verlagen tot het niveau van de Beleidsregels. Op basis van deze brief concludeert Dutchtone dat sprake is van een interconnectiegeschil ter zake van de MTA-tarieven van KPN Mobile.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN 4.1 Het standpunt van Dutchtone
8. Voor de standpunten van Dutchtone verwijst het college naar de door Dutchtone ingebrachte stukken. Het standpunt van Dutchtone laat zich als volgt samenvatten:
9. Dutchtone stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat het college niet bevoegd is om in te grijpen in de vaststelling van de MTA-tarieven. Mocht die bevoegdheid desondanks komen vast te staan of indien het college Dutchtone zou verplichten om haar MTA-tarieven te verlagen – hetgeen
het College heeft gedaan in het geschil tussen KPN Mobile en Dutchtone – dan kan dit naar de mening van Dutchtone alleen indien ook de andere mobiele operators op de Nederlandse markt – zoals in casu KPN Mobile - aan een zelfde (of lager) maximum tarief worden gebonden.
4.2 Het standpunt van KPN Mobile
10. Voor de standpunten van KPN Mobile verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is KPN Mobile van mening dat het college niet bevoegd is om op grond van artikel 6.3, eerste of tweede lid, van de Tw en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt.
Reciprociteit zou de enig juiste invulling van de redelijkheidsnorm ten aanzien van MTA-tarieven zijn. Het onderscheid tussen 900/1800 MHz aanbieders en 1800 Mhz aanbieders is onredelijk omdat dit de concurrentieverhoudingen verstoort. Ook heeft KPN Mobile bezwaren tegen de door het college gehanteerde benchmark en meent zij dat de overgangsperiode onjuist is ingevuld.
11. Op basis van deze argumenten die worden behandeld in bijlage II, is KPN Mobile van mening dat het college niet bevoegd is om op het verzoek van Dutchtone te besluiten dan wel dat Dutchtone niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat het verzoek dient te worden afgewezen.
6. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
12. Dutchtone in haar verzoekschrift en KPN Mobile in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld, waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die KPN Mobile en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit
besproken.
13. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28); - de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40); - de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49); - Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55); - reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58); - de benchmarkmethodiek (59-67); - de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83); - spraakdiensten over 3G netwerken (84); - terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92); - het beleid in Europese context (93-95).
14. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Dutchtone en KPN Mobile die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven. Aanvraag ex artikel 6.3, tweede lid, van de Tw
15. In afwijking van het bepaalde in de bijlage II van dit besluit, randnummers 32 en verder, stelt het college op basis van in de procedure ingebrachte stukken vast dat tussen partijen ter zake van hun directe interconnectie verbintenissen bestaan als bedoeld in artikel 6.3, tweede lid, van de Tw, zodat hij om deze reden bevoegd is ten aanzien van de voorliggende aanvraag op grond van het tweede lid van artikel 6.3 van de Tw de regels tussen partijen te stellen. Naar het oordeel van het college staat voldoende vast dat sprake is van een aanvraag als bedoeld in artikel 6.3, tweede lid, van de Tw. Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief
De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
6. CONCLUSIE
17. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van KPN Mobile regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van KPN Mobile gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat KPN Mobile in rekening brengt bij Dutchtone onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu KPN Mobile geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
18. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat KPN Mobile als gebruiker van zowel 900 MHz als 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van Dutchtone. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
KPN Mobile Vertrouwelijk [xxxx] 15,68 12,96
Bedragen in eurocenten per minuut
19. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat KPN Mobile gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal KPN Mobile op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
20. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het KPN Mobile niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) KPN Mobile is jegens Dutchtone gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 15,68 eurocenten
per minuut;
(2) KPN Mobile is jegens Dutchtone gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 12,96 eurocenten per minuut;
(3) Het door Dutchtone meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 17 oktober 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.54.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. De zienswijze van Dutchtone in het geschil tussen KPN Mobile en Dutchtone van 15 augustus 2002;
2. Brief van OPTA aan Dutchtone van 30 augustus 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202559; 3. Brief met bijlagen van Dutchtone aan OPTA van 6 september 2002, kenmerk DUTCN-0006; 4. Brief van OPTA aan Dutchtone van 11 september 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202722; 5. Brief van OPTA aan Dutchtone van 16 september 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202800; 6. Brief van OPTA aan KPN Mobile van 16 september 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202795; 7. Fax van OPTA aan KPN Mobile van 17 september 2002;
8. Verzoek van Dutchtone aan OPTA van 19 september 2002, kenmerk DUTCN-0006;
9. Brief van OPTA aan KPN Mobile van 25 september 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202963; 10. Brief van OPTA aan Dutchtone van 27 september 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/203003; 11. Verweerschrift van KPN Mobile van 30 september 2002, kenmerk AMCP:13561.1;
