Besluit in geschil G.30.02 inzake Tele2 vs Ben OPTA/IBT/2002/202646
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2), gevestigd te Amsterdam, verzoekster
gemachtigde: mr. A.S.M.L. Prompers,
advocaat te Den Haag, en
de besloten vennootschap Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigden: mr. G.P. van Duijvenvoorde en mr. A.F. Eeken, advocaten te Den Haag.
1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Tele2 verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Ben zullen gelden ter zake van de tarieven, die Ben (indirect via KPN Telecom BV) aan Tele2 vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven). Met betrekking tot de hoogte van deze tarieven
verzoekt Tele2 het college primair het gemiddelde MTA-tarief te bepalen op een tarief dat maximaal gelijk is aan het gemiddelde tarief dat Tele2 ingevolge het besluit van het college in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat origineert op het netwerk van Ben en subsidiair het gemiddeld MTA-tarief te bepalen op het tarief dat het college maximaal redelijk acht.
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het
onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Tele2 en Ben zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van Tele2 en Ben zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen Tele2 en Ben wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen Tele2 en Ben geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben Tele2 en KPN Telecom aan de ene kant en Ben en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening. 5. Een en ander leidt ertoe dat Tele2 voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld
voor een eindgebruiker op het netwerk van Ben aan KPN Telecom een transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Ben. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Ben aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die Tele2 en Ben aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in het onderhavige geval- Tele2 onderscheidenlijk Ben. Aldus betalen Tele2 en Ben elkaar -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Tele2 en Ben een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Ben gehanteerde MTA-tarieven
[bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocenten bedraagt2.
6. Bij brief van 21 juni 2002 heeft Tele2 aan Ben uitdrukkelijk verzocht om haar MTA-tarieven te verlagen tot het niveau zoals genoemd in de Beleidsregels inzake de regulering van mobiele terminating tarieven en/of nader met Tele2 te onderhandelen over directe interconnectie. Uit het uitblijven van een vrijwillige verlaging van de MTA-tarieven door Ben, danwel overeenstemming over directe interconnectie, leidt Tele2 af dat Ben vrijwillig geen gevolg zal of wil geven aan het verzoek van Tele2.
7. Bij schrijven van 1 juli 2002, kenmerk 46/100599/00001-656.bOPTA6-Cem heeft Tele2 het college verzocht om op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Ben zullen gelden terzake van de MTA-tarieven van Ben.
8. Op 26 juli 2002 heeft Tele2 voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Ben dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met Ben te interconnecteren. Het college heeft Tele2 bij besluit van 7 augustus 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202229, de ontheffing verleend.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van Tele2
9. Voor de standpunten van Tele2 verwijst het college naar de door Tele2 ingebrachte stukken. Tele2 stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de MTA-tarieven die Ben jegens Tele2 hanteert hoger zijn dan de maximaal redelijke MTA-tarieven conform de Beleidsregels en derhalve onredelijk hoog zijn. 10. In haar verzoekschrift van 1 juli 2002 voert Tele2 aan dat zij de bevoegdheid van OPTA betwist om op
grond van artikel 6.3, lid 1 en/of artikel 6.3, lid 2 Tw geschillen over MTA-tarieven te beslechten en om dat kader tarieven vast te stellen op het niveau zoals vastgesteld in de Beleidsregels. Gelet op dit standpunt diende het college het verzoek om geschilbeslechting van Tele2 als voorwaardelijk te beschouwen.
11. Omdat er onduidelijkheid bestond over de vraag hoe het verzoek van Tele2 diende te worden begrepen, heeft het college Tele2 bij brief van 27 augustus 2002 verzocht de voorwaardelijkheid van het verzoek nader toe te lichten. In een brief van 28 augustus 2002 (met kenmerk
46/100580/00028-656.bOPTA6) heeft Tele2 te kennen gegeven dat de verzoeken bij nader inzien als onvoorwaardelijk gedaan beschouwd kunnen worden, althans dat de aan het verzoek verbonden voorwaarden als vervuld kunnen worden beschouwd. Tele2 heeft er vanaf gezien het verzoek nader toe te lichten.
4.2 Het standpunt van ben
12. Voor de standpunten van Ben verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd kan Ben instemmen met de invulling van de redelijkheid in de ‘best practice’ benchmark, maar acht het wel van groot belang dat zij zekerheid verkrijgt over de maximale redelijke gewogen MTA-tarieven. Ben is het niet eens met de door het college vastgestelde maximaal redelijk gewogen gemiddelde MTA-tarief voor de 900/1800 MHz-aanbieders. Voorts brengt Ben de volgende
argumenten in, welke specifiek zijn voor dit geschil en om die reden niet in de bijlage II bij dit besluit geadresseerd worden:
13. Ben stelt zich allereerst op het standpunt dat Tele2 vooralsnog slechts een voorwaardelijke aanvraag om geschilbeslechting bij OPTA heeft ingediend, alsmede een voorwaardelijk verzoek om ontheffing. Naar het oordeel van Ben dient OPTA derhalve de verdere behandeling van het geschil aan te houden totdat de voorwaarde is vervuld.
14. Ben stelt zich voorts op het standpunt dat nog niet sprake is van een geschil tussen haar en Tele2. Ben voert aan dat uit het enkele feit dat zij haar MTA-tarieven niet heeft verlaagd in reactie op de brief van Tele2 van 21 juni 2002, niet mag worden afgeleid dat er een geschil bestaat tussen partijen.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de
motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Ben en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit besproken. 15. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding
van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28);
- de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34);
- de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40);
- de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49);
- Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58);
- de benchmarkmethodiek (59-67);
- de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83);
- spraakdiensten over 3G netwerken (84);
- terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92);
16. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Ben die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Voorwaardelijke aanvragen
17. Ten aanzien van het argument van Ben dat Tele2 voor alsnog slechts een voorwaardelijk verzoek om geschilbeslechting heeft ingediend, merkt het college op dat Tele2 inmiddels desgevraagd te kennen heeft gegeven dat haar verzoek om geschilbeslechting, alsmede haar aanvraag om ontheffing van de directe interconnectieplicht als onvoorwaardelijk moet worden aangemerkt. Bovendien heeft OPTA reeds bij besluit van 7 augustus 2002 met kenmerk OPTA/IBT/2002/202229 op het
ontheffingsverzoek van Tele2 beslist. Dit besluit heeft inmiddels formele rechtskracht gekregen nu daartegen geen bezwaar is ingediend. Dit betekent dat in het kader van de onderhavige procedure deze vrijstelling als een gegeven moet worden beschouwd.
Er is sprake van een geschil
18. In aanvulling op hetgeen wordt overwogen in randnummer 35 en verder van bijlage II bij dit besluit stelt het college voorts het volgende vast.
19. Anders dan Ben aanvoert, kan uit de door Tele2 aangevoerde feiten en omstandigheden naar het oordeel van het college worden geconcludeerd dat sprake is van een geschil omtrent de hoogte van de MTA-tarieven tussen Tele2 en Ben. Ben voert aan dat uit het enkele feit dat zij (nog) niet heeft gereageerd op het verzoek van Tele2 om verlaging van de MTA-tarieven tot het niveau van de Beleidsregels, nog niet geconcludeerd kan worden dat sprake is van een interconnectiegeschil. Het college stelt vast dat Ben in haar zienswijze van 8 augustus 2002 niet alsnog te kennen geeft bereid te zijn aan het verzoek van Tele2 te voldoen, waaruit het college – met Tele2 – afleidt dat Ben vrijwillig geen gevolg zal willen geven aan het verzoek van Tele2.
Overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
20. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van Bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat MTA-tarieven, die Ben jegens Tele2 hanteert, onredelijk is, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
6. CONCLUSIE
21. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Ben regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Ben gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Ben in rekening brengt bij Tele2 onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Ben geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om
af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
22. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat Ben als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van Tele2. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
Ben Vertrouwelijk
[xxxxx]
18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
23. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Ben gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Ben op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
24. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Ben niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
25. Voor een volledige uiteenzetting van de door het college voorgestane regulering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zij verwezen naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Ben is jegens Tele2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Tele2 met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten per minuut; (2) Ben is jegens Tele2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren
van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Tele2 met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut; (3) wijst het door Tele2 meer of anders verzochte af.
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 5
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.30.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Het verzoekschrift van Tele2 van 1 juli 2002, kenmerk 46/1000599/00001-656.bOPTA6-Cem 2. Brief van OPTA aan Tele2 van 8 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201838
