Besluit in geschil G.45.02 inzake VersaTel vs Tele2 OPTA/IBT/2002/202899
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap VersaTel Nederland B.V. (hierna: VersaTel), gevestigd te Amsterdam, verzoekster
gemachtigden: mr. E.J. Dommering en mr. P. Burger,
advocaten te Amsterdam, en
de besloten vennootschap Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2), gevestigd te Amsterdam, verweerster
gemachtigde: mr. A.S.M.L. Prompers, advocaat te Den Haag.
1 INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. VersaTel verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Tele2 zullen gelden ter zake van de tarieven, die Tele2 (indirect via KPN Telecom B.V.) aan VersaTel vraagt voor het termineren van
telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven). Opzet van het besluit
2 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage I van dit besluit zijn opgesomd.
3 FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. VersaTel en Tele2 zijn aanbieders aanbieders van vaste respectievelijk mobiele openbare
telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen k en l, respectievelijk m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van VersaTel en Tele2 zijn niet direct gekoppeld. Tele2 is een Mobile Virtual Network Operator (hierna: MVNO) en beschikt als zodanig niet over een volledig eigen mobiel netwerk. Voor het feitelijk afwikkelen van verkeer van en naar haar eindgebruikers maakt zij gebruik van het netwerk van O2. Tele2 heeft voor haar mobiele
dienstverlening op 18 juni 2001 een MVNO National Roaming Agreement met O2 gesloten. Deze overeenkomst heeft betrekking op de wholesale relatie, in het bijzonder de MVNO dienstverlening, en bevat geen bepalingen over het termineren van elkaars verkeer.
5. Het verkeer tussen VersaTel en Tele2 wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen VersaTel en Tele2 geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben VersaTel en KPN Telecom aan de ene kant en Tele2 en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening.
1. Een en ander leidt ertoe dat VersaTel voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van Tele2 aan KPN Telecom een transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Tele2. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Tele2 aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. De tarieven die Tele2 aan KPN Telecom in rekening brengt voor het termineren van verkeer berekent KPN Telecom aan VersaTel door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in onderhavig geval- Tele2. Aldus betaalt VersaTel Tele2 -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Tele2 een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die VersaTel aan KPN Telecom betalen, is VersaTel op de hoogte van de MTA-tarieven van Tele2. Het gemiddelde MTA-tarief van Tele2 bedraagt naar stelling van Tele2 [bedrijfsvertrouwelijk xxxxxx eurocent/xxxxxxx guldencent]per minuut op basis van een gemiddelde gespreksduur van [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx]seconden.
6. Bij brief van 28 maart 2002, kenmerk 02-03026, heeft VersaTel aan Tele2 verzocht om de MTA-tarieven die Tele2 aan VersaTel in rekening brengt met ingang van uiterlijk 1 mei 2002 vast te stellen op maximaal het niveau dat is bepaald in de beleidsregels, althans die MTA-tarieven gelijk te stellen aan de tarieven die Tele2 zelf hanteert voor het on-net termineren van verkeer.
Tele2-waren over dit onderwerp. Tele2 geeft te kennen eerst na een definitieve uitspraak van OPTA in deze haar tarieven –indien nodig- aan te passen en contact hierover met VersaTel op te nemen.
8. Bij brief van 17 april 2002 stelt VersaTel vast dat haar verzoek om verlaging van de MTA-tarieven niet is gehonoreerd en kondigt zij aan per 1 mei 2002 voor de terminating dienst van Tele2 slechts de maximale tarieven te betalen, zoals die zijn vastgelegd in de Beleidsregels van OPTA.
9. Bij brief van 23 mei 2002 heeft VersaTel voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Tele2 dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met Tele2 te interconnecteren. Het college heeft VersaTel bij besluit van 2 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201731, de ontheffing verleend.
10. Bij brief gedateerd 25 juli 2002, ingekomen op 26 juli 2002, met kenmerk
EJD/PB/RdH/177911/Verzoekschrift OPTA-Tele2-def. heeft VersaTel het college verzocht op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Tele2 zullen gelden ter zake van de MTA-tarieven van Tele2.
4 HET STANDPUNT VAN PARTIJEN 4.1 Het standpunt van VersaTel
11. Voor de standpunten van VersaTel verwijst het college naar de door VersaTel ingebrachte stukken. Het standpunt van VersaTel laat zich als volgt samenvatten:
12. VersaTel verzoekt het college om tussen partijen de redelijke mobiele terminating tarieven vast te stellen die Tele2 maximaal aan VersaTel in rekening mag brengen. VersaTel verzoekt het college om, conform hetgeen het college heeft vastgesteld over de hoogte van deze tarieven in de Beleidsregels, aan Tele2 de aanwijzing te geven met ingang van 1 mei 2002 met terugwerkende kracht een
gemiddeld terminating tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 18,11 eurocent per minuut en met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld terminating tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 16,14 eurocent per minuut.
13. VersaTel verzoekt het college om bij de verzochte vaststelling van de regels tussen partijen gebruik te maken van de vereenvoudigde procedure zoals bedoeld in titel II van Afdeling 4 van de
Procedureregels Geschillen OPTA. Daartoe voert zij aan dat de door het College te nemen beslissing reeds onderwerp is geweest van een uitgebreid voorbereidingsonderzoek naar aanleiding van een identieke procedure tussen KPN Mobile en Telfort Mobile B.V. (thans: O2), waarin het college op verzoek van KPN Mobile de redelijkheid van de door Telfort/O2 gehanteerde terminating tarieven heeft beoordeeld. Het college heeft recentelijk een beslissing in dit geschil genomen. Naar
14. Aan de hand van door haar met Tele 2 gevoerde correspondentie voert VersaTel aan dat Tele2 niet bereid is gebleken haar MTA-tarieven te verlagen tot het niveau van de Beleidsregels en dat derhalve sprake is van een geschil tussen VersaTel en Tele2.
15. VersaTel verzoekt het college dan ook om de navolgende regels te stellen. Tele2 dient met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telecomverkeer dat origineert op het netwerk van VersaTel met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2002 een gemiddeld mobiel terminating tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 18,11 eurocent. O2 dient voorts met
inachtneming van de beleidsregels voor het termineren van telecomverkeer dat origineert op het netwerk van VersaTel met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld mobiel terminating tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 16,14 eurocent. Genoemde tarieven dienen aangepast te worden nadat het college de daadwerkelijke kosten georiënteerde tarieven van Tele2 heeft
vastgesteld.
4.2 Het standpunt van Tele2
16. Voor de standpunten van Tele2 verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Tele2 van mening dat het college niet bevoegd is een besluit te nemen op basis van artikel 6.3 lid 1 en lid 2 van de Tw en dat het college niet bevoegd is om zich via Beleidsregels uit te spreken over MTA-tarieven in het algemeen. Voorts verzoekt Tele2 het college de aanvraag niet op een vereenvoudigde wijze af te doen gelet op onder andere de afwijkende positie van Tele2 als MVNO. Daarnaast geeft Tele2 aan dat de overgangsperiode te kort is en dat deze afwijkt van de overgangstermijnen die elders in Europa worden gehanteerd. Tele 2 gaat mee in het standpunt van het college inzake reciprociteit, zoals verwoord in de Beleidsregels en het besluit inzake KPN Mobile vs Telfort. Tenslotte brengt Tele2 de volgende argumenten in, die specifiek zijn voor dit geschil en om die reden niet in de bijlage geadresseerd worden:
17. Tele2 geeft aan dat het verzoek van VersaTel op grond van artikel 6.3 Tw niet-ontvankelijk is. VersaTel heeft bij het tot stand komen van de indirecte interconnectie of daarna geen bezwaar gemaakt tegen de MTA-tarieven van Tele2 en zich onvoldoende ingespannen om tot een overeenkomst te komen.
18. De aanvraag van VersaTel en de Beleidsregels van het college gaan volgens Tele2 voorbij aan de positie van Tele2. Regulering van de MTA-tarieven van partijen die geen AMM bezitten, benadeelt een nieuwe toetreder als Tele2 onevenredig. Tele2 is later toegetreden dan de overige MNO’s. In
tegenstelling tot hetgeen het college in zijn Beleidsregels aangeeft, heeft Tele2 als MVNO meer (andere) kosten gemaakt dan de kosten van het gastnetwerk. Zo heeft Tele2 geïnvesteerd in eigen switching capaciteit. Voorts kan de MVNO-overeenkomst met Telfort (thans: O2), waarop Tele2 haar ondernemingsplan heeft gebaseerd, niet opengebroken worden. Indien Tele2 haar tarieven zou vaststellen op basis van Tele2’s kostprijs dan zou dit een significante verhoging van de MTA-tarieven betekenen. Een gelijkstelling van Tele2 met de aanbieder van wiens netwerk zij ten dele gebruik maakt, is volgens Tele2 een onredelijke invulling van het redelijkheidscriterium.
5 BEOORDELING VAN HET GESCHIL
20. VersaTel in haar verzoekschrift en Tele2 in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere (mobiele) aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de
motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de
Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in
algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Tele2 en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Tenslotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit besproken. 21. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding
van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28); - de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34); - de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40); - de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49); - Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55); - reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58); - de benchmarkmethodiek (59-67); - de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83); - spraakdiensten over 3G netwerken (84); - terugwerkende kracht (85);
- het beleid in Europese context (93-95).
22. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Tele2 die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
23. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat de MTA-tarieven die Tele2 jegens VersaTel hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
De invulling van de redelijkheid; Geen gedifferentieerde beoordeling van MVNO’s
24. In aanvulling op het overwogene in randnummer 58 van bijlage II bij dit besluit merkt het college naar aanleiding van de stelling van Tele2 meer in het bijzonder het volgende op.
25. Tele2 stelt dat er een aantal aspecten aanleiding zijn om de MTA tarieven van Tele2 op andere wijze te beoordelen dat die van de mobiele aanbieders met een eigen netwerk. De navolgende aspecten kenmerken naar de mening van Tele2 de specifieke positie van Tele2 als MVNO op de mobiele markt. Deze aspecten zijn (i) het relatief late tijdstip van toetreding tot de mobiele markt, (ii) de extra investeringen die Tele2 heeft gemaakt ten aanzien van andere mobiele aanbieders en (iii) het gegeven dat de met O2 overeengekomen MVNO-overeenkomst niet kan worden opengebroken. 26. Het college merkt op dat Tele2 als MVNO gebruik maakt van het mobiele netwerk van een aanbieder
(in casu O2). Gelet op bovenstaande argumenten van Tele2 wijst het college erop dat de
overwegingen van Tele2 om als MVNO tot de mobiele markt toe te treden en de daarmee voor haar gepaarde (investering) risico’s gebaseerd zijn op commerciële afwegingen. Deze afwegingen zijn naar de mening van het college geenszins een rechtvaardiging om een uitzonderingspositie te creëren en daarmee af te wijken van zijn lijn in de Beleidsregels inzake MTA-tarieven. Ter toelichting hierop zal het college in het onderstaande kort ingaan op (i) t/m (iii).
27. (i) Het college merkt op dat Tele2 om haar moverende redenen de keuze heeft gemaakt om op een later moment dan andere mobiele aanbieders tot de mobiele markt toe te treden. De in dit verband door Tele2 aangebrachte argumenten dat ze hierdoor over een kleiner klantenbestand en minder schaalvoordelen beschikt, acht het college niet relevant. Het latere tijdstip van toetreden door Tele2 als MVNO is een zelfstandige commerciële afweging en wordt niet bepaald door de afgifte van een frequentievergunning door de overheid.
netwerk. Het college is voorts van oordeel dat de genoemde extra investeringen- die Tele2 heeft gemaakt door in het netwerk van O2 eigen netwerkcomponenten in te brengen- eveneens zijn gemaakt op basis van een commerciële keuze. Voor zover deze commerciële keuze gebaseerd is op efficiëntie overwegingen merkt het college op dat afwijking van de Beleidsregels niet voor de hand ligt omdat Tele2 lagere kosten dan het onderliggende netwerk van O2 heeft. Voor zover aan deze keuze van Tele2 andere commerciële overwegingen ten grondslag liggen acht het college afwijking van de Beleidsregels niet gerechtvaardigd omdat een (efficiënter) alternatief beschikbaar is, waarbij Tele2 meer zijn kostenstructuur meer in overeenstemming kan brengen het mobiele netwerk van O2 en de daaraan onderliggende kosten en voordelen. Het college kan de stelling van Tele2 op dit punt dan ook niet volgen.
29. (iii) Tele2 geeft aan dat haar business case is gebaseerd op de MVNO overeenkomst met O2, welke uitging van een niet-gereguleerde toegang en niet kan worden opengebroken. Ten aanzien van deze stelling merkt het college in aanvulling op hetgeen onder (ii) is opgemerkt over de commerciële vrijheid van Tele2 op dat Tele2 wist dan wel behoorde te weten dat het college bevoegd is om de redelijkheid van MTA tarieven te beoordelen en dit gegeven heeft meegenomen respectievelijk had moeten meenemen in haar overwegingen bij toetreding tot de markt. Tele2 heeft bij toetreden van de markt dit risico acceptabel geacht. Het college ziet niet in waarom deze omstandigheid een (extra) uitzonderingspositie voor Tele2 rechtvaardigt. Ten overvloede merkt het college daarbij op dat voor zover Tele2 van mening is dat de bedragen die zij betaalt aan O2 voor de feitelijke afwikkeling van het termineren van het telefoonverkeer onredelijk hoog zijn, het eerder in de rede ligt om de afspraak voor het inkopen van deze diensten te herzien, nu de omstandigheden wijzigen. Of dat uit civielrechtelijk oogpunt een reële mogelijkheid is, is een vraag die het college niet beantwoordt. Hiertoe zullen partijen en eventueel de civiele rechter uitsluitsel moeten geven. 30. Nu gelet op het voorgaande geen rechtvaardiging bestaat om voor Tele2 een uitzonderingspositie te
creëren en daarmee af te wijken van de Beleidsregels van het college inzake MTA-tarieven, ziet het college ook geen aanleiding om, zoals Tele2 in het onderhavige geval verzoekt, de regels te stellen ten aanzien van de tussen partijen gesloten MVNO-overeenkomst, voor zover het college daartoe bevoegd zou zijn. In het bijzonder wijst het college in dit verband op hetgeen hierboven onder randnummers 28 en 29 is overwogen.
6 CONCLUSIE
31. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
32. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTAtarief weergegeven dat Tele 2 -als MVNO op het netwerk van O2 - -als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het netwerk van VersaTel. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk 4 van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
Tele2 Vertrouwelijk [xxxxxx] 18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
33. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Tele2 gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Tele2 op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
34. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Tele2 niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Tele2 is jegens VersaTel gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van VersaTel met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten per minuut;
(2) Tele2 is jegens VersaTel gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van VersaTel met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut;
(3) Het door VersaTel meer of anders verzochte wordt afgewezen. Aldus besloten te Den Haag op 23 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.45.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Verzoekschrift van VersaTel van 25 juni 2002, kenmerk: EJD/PB/RdH/177911/Verzoekschrift OPTA-Tele2-def.
2. Brief van OPTA aan VersaTel van 31 juli 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202179, inzake ontvangstbevestiging verzoekschrift.
3. Brief van OPTA aan Tele2 van 26 augustus 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202486, inzake inbehandelingneming verzoekschrift.
4. Brief van OPTA aan VersaTel van 26 augustus 2002, kenmerk: OPTA/IBT/2002/202484, inzake inbehandelingneming verzoekschrift.
