Besluit in geschil G.18.02 inzake O2 vs Ben OPTA/IBT/2002/202635
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap O2 Netherlands B.V. (hierna: O2), gevestigd te Amsterdam, verzoekster
gemachtigde: mr. T.M. Snoep, advocaat te Den Haag, en
de besloten vennootschap Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), gevestigd te Amsterdam, verweerster
gemachtigden: mr. G.P. van Duijvenvoorde mr. A.F. Eeken
advocaten te Den Haag.
1. ONDERWERP VAN HET GESCHIL
1. O2 verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Ben zullen gelden ter zake van de tarieven, die Ben (indirect via KPN Telecom BV) aan O2 vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het
onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage I van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. O2 en Ben zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van O2 en Ben zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen KPN Mobile en Ben wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen O2 en Ben geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben O2 en KPN Telecom aan de ene kant en Ben en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening. 5. Een en ander leidt ertoe dat O2 voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld
voor een mobiele eindgebruiker op het netwerk van Ben aan KPN Telecom een transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Ben. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Ben aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die O2 en Ben aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in onderhavig geval- O2 onderscheidenlijk Ben. Aldus betalen O2 en Ben elkaar -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van O2 en Ben een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de
transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Ben gehanteerde MTA-tarieven
[bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocenten bedraagt2.
6. Bij brief van 26 april 2002, heeft O2 Ben verzocht haar MTA-tarieven te verlagen. Ben heeft bij brief van 8 mei 2002 gereageerd op het verzoek van O2 en stelt dat, in tegenstelling tot O2, Ben wel van mening is dat het college bevoegd is de tarieven vast te stellen die gelden voor indirecte
interconnectierelaties en zich in principe zal conformeren aan een besluit met formele rechtskracht inzake de tarieven die gelden voor het termineren van verkeer afkomstig van het O2 netwerk op het netwerk van Ben.
7. Bij schrijven van 2 mei 2002, kenmerk f:\378\10675787\b013.doc\jj heeft O2 het college verzocht op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Ben zullen gelden ter zake van de MTA-tarieven van Ben.
8. Op 27 juni 2002 heeft O2 voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Ben dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met Ben te interconnecteren. Het college heeft O2 bij besluit van 5 juli 2002, verzonden 8 juli 2002 kenmerk OPTA/IBT/2002/201768 de ontheffing verleend.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van O2
9. Voor de standpunten van O2 verwijst het college naar de door O2 ingebrachte stukken. Het standpunt van O2 laat zich als volgt samenvatten:
10. O2 is van mening dat het college niet bevoegd is tot de door het college voorgestane
tariefregulering. Toch valt naar de mening van O2 niet uit te sluiten dat de bevoegdheid van het college in rechte stand houdt. De aanvraag van O2 wordt gedaan onder de voorwaarde dat in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat het college bevoegd is, derhalve is de aanvraag van O2 voorwaardelijk
11. O2 stelt dat er sprake is van een geschil tussen O2 en Ben aangezien Ben weigert om per 1 mei 2002 haar MTA tarieven vast te stellen op het niveau zoals door het college in de Beleidsregels is bepaald. 12. Derhalve verzoekt O2 het college voorwaardelijk om de terminating tarieven die Ben KPN Telecom in
rekening brengt voor het afwikkelen van verkeer dat origineert op het netwerk van O2, vast te stellen op het niveau zoals door het college in de Beleidsregels inzake de regulering van de mobiele
terminating tarieven is bepaald. 4.2 Het standpunt van Ben
13. Voor de standpunten van Ben verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Ben van mening dat het college bevoegd is, maar dat de aanvraag van O2 dient te worden afgewezen aangezien haar aanvraag voorwaardelijk is. Voorts meent Ben dat het college het instrument benchmark goed heeft gebruikt, maar acht het wel van groot belang dat zij zekerheid verkrijgt over de maximale redelijke gewogen MTA-tarieven. Voorts brengt Ben het volgende argument in, welke specifiek is voor dit geschil en om die reden niet in de bijlage geadresseerd wordt:
14. Ben stelt dat de aanvraag van O2 alleen is gebaseerd op artikel 6.3, lid 2 van de Tw. Het college heeft in haar besluit van 19 juli 2002 inzake KPN Mobile vs O2 vastgesteld dat aangezien er geen sprake is van interconnectieverbintenissen tussen KPN Mobile en O2, het college niet bevoegd is om regels te stellen op grond van artikel 6.3, lid 2 van de Tw. Ben stelt vervolgens dat de situatie tussen Ben en O2 wat betreft het bestaan van verbintenissen hetzelfde is als die tussen KPN Mobile en O2 en dat het college derhalve de aanvraag van O2 af te wijzen nu deze aanvraag uitsluitend is gebaseerd op 6.3, lid 2 van de Tw dient af te wijzen.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
15. O2 in haar verzoekschrift en Ben in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de
redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de
Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in
algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Ben en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte zijn er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit besproken.
16. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28);
- de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34);
- de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40);
- de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49);
- Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58);
- de benchmarkmethodiek (59-67);
- de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83);
- spraakdiensten over 3G netwerken (84);
- terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92);
- het beleid in Europese context (93-95).
17. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Ben die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Voorwaardelijke aanvragen
heeft gegeven dat haar verzoek om geschilbeslechting als onvoorwaardelijk moet worden aangemerkt. Het college is derhalve van oordeel dat thans sprake is van een onvoorwaardelijke aanvraag.
Aanvraag ex artikel 6.3, eerste lid, van de Tw
19. In aanvulling op het overwogene in randnummer 32 van bijlage II ter zake van de aanvraag ex artikel 6.3, eerste of tweede lid, van de Tw. overweegt het college het volgende.
20. Ben stelt dat de aanvraag van O2 slechts is gebaseerd op artikel 6.3, tweede lid, van de Tw en dat het college derhalve de aanvraag van O2 dient af te wijzen. Het college stelt vast dat O2 bij schrijven van 20 augustus het college heeft bericht dat de aanvragen van O2 mede geacht te zijn gedaan op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw.
Overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
21. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van Bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat de MTA-tarieven, die Ben jegens O2 hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
6 CONCLUSIE
22. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Ben regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Ben gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Ben in rekening brengt bij O2 onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Ben geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
23. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven Ben als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van O2. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels
neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
Ben Vertrouwelijk [xxxxx] 18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde
24. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Ben gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Ben op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
25. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Ben niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
26. Voor een volledige uiteenzetting van de door het college voorgestane regulering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zij verwezen naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Ben is jegens O2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van O2 met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten per minuut;
(2) Ben is jegens O2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van O2 met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut;
(3) Het door O2 meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.18.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Voorwaardelijk verzoekschrift van O2 d.d. 2 mei 2002.
2. Brief van OPTA aan O2 d.d. 15 mei 2002, inzake ontvangstbevestiging verzoekschrift. 3. Brief van OPTA aan Ben d.d. 12 juni 2002, inzake in behandeling nemen verzoekschrift. 4. Brief van OPTA aan O2 d.d. 12 juni 2002, inzake in behandeling nemen verzoekschrift en
vereenvoudigde procedure en verzoek om ontheffing in te dienen.
5. Brief van O2 d.d. 19 juni 2002, inzake uitstel tot geven van informatie tot 21 juni 2002.
6. Brief van OPTA aan O2 d.d. 27 juni 2002 inzake ontvangstbevestiging van brief d.d. 19 juni 2002. 7. Fax van O2 aan OPTA d.d. 27 juni 2002, inzake verzoek om besluit.
8. Fax van O2 d.d. 24 juni 2002, inzake interconnectiegeschil.
9. Brief van OPTA aan O2 d.d. 8 juli 2002, inzake besluit inzake ontheffingsverzoek O2. 10. Brief van OPTA aan Ben d.d. 24 juli 2002, inzake verzoek om zienswijze Ben.
11. Brief van Ben aan OPTA d.d. 8 augustus, inzake toezending zienswijze Ben, vertrouwelijke versie OPTA, vertrouwelijke versie O2.
12. Brief van OPTA aan O2 d.d. 16 augustus 2002, inzake verduidelijking verzoekschrift.
13. Brief van Ben aan OPTA d.d. 8 augustus 2002, inzake toezending zienswijze Ben, vertrouwelijke versie OPTA.
14. Fax van O2 d.d. 20 augustus, inzake verduidelijking verzoekschrift.
15. Brief van OPTA aan O2 d.d. 21 augustus 2002, inzake toezending van zienswijze.
