Besluit in geschil G.21.02 inzake O2 vs Vodafone OPTA/IBT/2002/202611
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap O2 Netherlands B.V. (hierna: O2), gevestigd te Amsterdam, verzoekster
gemachtigde: mr. T.M. Snoep, advocaat te Den Haag, en
de naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V. (hierna: Vodafone), gevestigd te Amsterdam, verweerster
gemachtigde: mr. J. Tillema,
advocaat te Amsterdam. 1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. O2 verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Vodafone zullen gelden ter zake van de tarieven, die Vodafone (indirect via KPN Telecom BV) aan O2 vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De
overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten. 2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. O2 en Vodafone zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van O2 en Vodafone zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen O2 en Vodafone wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen O2 en Vodafone geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben O2 en KPN Telecom aan de ene kant en Vodafone en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening.
5. Een en ander leidt ertoe dat O2 voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een mobiele eindgebruiker op het netwerk van Vodafone aan KPN Telecom een
transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Vodafone. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Vodafone aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die O2 en Vodafone aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in onderhavig geval-O2 onderscheidenlijk Vodafone. Aldus betalen geval-O2 en Vodafone elkaar -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van O2 en Vodafone een niet als zodanig te
onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Vodafone gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx eurocent/xxxxx guldencent] bedraagt2. 6. Bij brief van 26 april 2002, heeft O2 Vodafone verzocht om voor 1 mei 2002 aan te geven dat zij
bereid is haar MTA-tarieven te verlagen. Vodafone heeft bij brief van 3 mei 2002, kenmerk
MvdL_020097, O2 laten weten niet te kunnen ingaan op het verzoek van O2 en verwijst O2 naar de aanbieders waarmee zij daadwerkelijk een interconnectieovereenkomst is aangegaan (KPN Telecom). 7. Bij schrijven van 2 mei 2002, kenmerk f:\378\10675787\b013.doc\jj heeft O2 het college verzocht
op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Vodafone zullen gelden ter zake van de MTA-tarieven van Vodafone.
8. Op 27 juni 2002 heeft O2 voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Vodafone dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met Vodafone te interconnecteren. Het college heeft O2 bij besluit van 5 juli 2002, verzonden 8 juli 2002 kenmerk OPTA/IBT/2002/201768 de ontheffing verleend.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van O2
9. Voor de standpunten van O2 verwijst het college naar de door O2 ingebrachte stukken. Het standpunt van O2 laat zich als volgt samenvatten:
10. O2 is van mening dat het college niet bevoegd is tot de door het college voorgestane
tariefregulering. Toch valt naar de mening van O2 niet uit te sluiten dat de bevoegdheid van het college in rechte stand houdt.
11. Er is sprake van een geschil tussen O2 en Vodafone aangezien Vodafone weigert om per 1 mei 2002 haar MTA tarieven vast te stellen op het niveau zoals door het college in de Beleidsregels is bepaald. 12. Derhalve verzoekt O2 op grond van artikel 6.3, eerste of tweede lid, van de Tw het college om de
terminating tarieven die Vodafone in rekening brengt voor het afwikkelen van verkeer dat origineert op het netwerk van O2, vast te stellen op het niveau zoals door het college in de Beleidsregels inzake de regulering van de mobiele terminating tarieven is bepaald.
4.2 Het standpunt van Vodafone
13. Voor de standpunten van Vodafone verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Vodafone van mening dat het college niet bevoegd is en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt. Voorts meent Vodafone dat het college het instrument benchmark niet goed heeft gebruikt en dat de overgangsperiode te kort is. Ook loopt het college uit de pas met de andere lidstaten van de Europese Unie, zo claimt Vodafone.
Voorts brengt Vodafone de volgende argumenten in, die specifiek zijn voor dit geschil en om die reden niet in de bijlage geadresseerd worden:
14. Vodafone stelt dat O2 in haar aanvraag niet ontvankelijk is, aangezien O2 een voorwaardelijke aanvraag bij het college heeft ingediend.
15. De aanvraag van O2 is uitsluitend gebaseerd op 6.3, tweede lid, van de Tw. Tussen Vodafone en O2 bestaan geen verbintenissen als bedoeld in artikel 6.3, tweede lid, van de Tw, zodat het college de aanvraag van O2 dient af te wijzen. Voorzover het college de aanvraag op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw beoordeelt dient de aanvraag te worden afgewezen omdat O2 en Vodafone niet serieus hebben onderhandeld over een interconnectie-overeenkomst en O2 Vodafone daarom ook niet heeft gevraagd.
16. Naast bovenstaande bezwaren tegen de aanvraag heeft zij specifieke bezwaren tegen de wijze waarop het college in zijn beleidsregels invulling heeft gegeven aan de redelijkheid:
- bij beslechting van geschillen dient het college zich te beperken tot een marginale beoordeling van de redelijkheid, zoals hij die ook voor aanbieders van vaste telecommunicatiewerken en – diensten hanteert. Dit doet het college niet nu hij met de beleidsregels concrete tarieven vaststelt;
- Vodafone deelt de in de Beleidsregels beschreven analyse van de mobiele markt niet, onder meer omdat de nominale daling van MTA-tarieven duiden op concurrentie. Vodafone heeft voorts wel degelijk hinder ondervonden van de eenzijdige verlaging van de tarieven van KPN Mobile, doch heeft na afweging van de voor- en nadelen van een eigen tariefverlaging ervoor gekozen haar MTA-tarief niet te verlagen;
- de door de NMA in zijn rapport van 1 augustus 2002 gedefinieerde markt wordt door Vodafone betwist;
van de terminating tarieven in lijn met de beleidsregels van het college zijn volgens Vodafone bijzonder groot. De terminating inkomsten zouden dalen, terwijl er maar betrekkelijk weinig mogelijkheden zouden zijn voor compensatie. Het absorptievermogen van de markt voor prijsverhogingen van het eindgebruikerstarief is slechts beperkt. Vodafone heeft met zakelijke klanten vaste tarieven afgesloten, die niet per direct omgezet zouden kunnen worden. Een overgangsperiode kan pas ingaan nadat voor Vodafone een verplichting tot verlaging bestaat, hetgeen pas het geval is nadat het college een beslissing heeft genomen. Er kan daarom geen sprake zijn van terugwerkende kracht. De gehanteerde overgangsperiode is te kort in verhouding tot de omvang van de door het college voorgestane verlaging en voorts korter dan de in andere landen gehanteerde overgangstermijnen.
- het ingrijpen door het college heeft een averechts effect. De toetreding van MVNO’s tot de mobiele markt wordt bemoeilijkt. Buitenlandse aanbieders worden volgens de voorgestelde regulering gesubsidieerd. De regulering vermindert voorts de winst van Vodafone in hoge mate, het verlies aan inkomsten kan lastig worden gecompenseerd. Voorts levert de werking van de regulering met terugwerkende kracht grote onzekerheid op in de markt;
17. Op basis van deze punten, tezamen met de argumenten die worden behandeld in bijlage II, is Vodafone van mening dat het college niet bevoegd is om op het verzoek van O2 te besluiten dan wel dat O2 niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat het verzoek dient te worden
afgewezen.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
18. Vodafone heeft in haar zienswijze vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door haar en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld, waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Vodafone en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit besproken.
19. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28);
- de grondslag van de aanvraag (32-34);
- de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40);
- de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49);
- Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58);
- de benchmarkmethodiek (59-67);
- de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83);
- spraakdiensten over 3G netwerken (84);
- terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92);
- het beleid in Europese context (93-95).
20. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Vodafone die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Specifieke overwegingen inzake de bevoegdheid van het college Voorwaardelijkheid van de aanvraag
21. Ten aanzien van het argument van Vodafone dat O2 vooralsnog slechts een voorwaardelijk verzoek om geschilbeslechting heeft ingediend, merkt het college op dat O2 inmiddels bij brief van 29 augustus 2002, kenmerk f:\378\10675787\f033-1108.doc-jj, desgevraagd te kennen heeft gegeven dat haar verzoek om geschilbeslechting als onvoorwaardelijk moet worden aangemerkt. Het college is derhalve van oordeel dat thans sprake is van een onvoorwaardelijke aanvraag.
Aanvraag ex artikel 6.3, eerste of tweede lid, van de Tw
22. In aanvulling op hetgeen wordt overwogen in randnummers 33 en 34 van bijlage II ter zake van de bevoegdheid van het college op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw overweegt het college het volgende.
Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De analyse van de mobiele markt
24. In aanvulling op hetgeen in randnummers 47 en verder van bijlage II bij dit besluit ter zake van de marktanalyse is gesteld overweegt het college het volgende.
25. Het college is van oordeel dat het niet aan hem is om kanttekeningen van Vodafone op de
rapportage van de d-g NMa te pareren en hij geen aanleiding ziet om de juistheid van de rapportage in twijfel te trekken. Het college handhaaft dan ook zijn overwegingen terzake.
26. Voorts is het college van oordeel dat anders dan Vodafone stelt de nominale daling van de MTA-tarieven in de loop der jaren alleen niet wijst niet op het bestaan van concurrentie. Door de stormachtige groei van mobiele telefonie is sprake van een aanmerkelijke toename van de bezettingsgraad van de mobiele netwerken. Deze verhoogde bezettingsgraad heeft echter op het terminating tarief geen neerwaarts effect gehad, terwijl de daling van eindgebruikerstarieven, waarvan wel aannemelijk is dat deze onder een bepaalde mate van concurrentie tot stand komen, door toetreding van Ben, O2 en Dutchtone tot de mobiele markt aanzienlijk groter is geweest. 27. Het college heeft in zijn Beleidsregels aangegeven dat uit onderzoek naar voren komt dat een
tariefwijziging geen aantoonbaar effect op de terminerende verkeerstromen op mobiele netwerken heeft 3. Dat Vodafone, zoals zij stelt ‘last zou hebben gehad’ van de tariefsverlaging van KPN Mobile van 15 juni 2000 wordt niet door de kwantitatieve analyse van het college gestaafd. Vodafone maakt deze stelling niet verder aannemelijk, terwijl voorts de door haar gestelde beslissing om de
tariefverlaging van KPN Mobile niet te volgen eens te meer het tegendeel onderstreept. De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
27. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat de MTA-tarieven, die Vodafone jegens O2 hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
De gevolgen van een tariefverlaging
28. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 91 van bijlage II bij dit besluit is het college van oordeel dat Vodafone niet aannemelijk maakt dat geen ruimte voor herbalancering bestaat door verhoging van eindgebruikerstarieven.
29. Vodafone wijst het college in haar zienswijze op nadelige effecten voor de mededinging. Volgens haar zou de toetreding van MVNO’s worden bemoeilijkt. Daarnaast zouden buitenlandse aanbieders gesponsord worden, omdat de MTA-tarieven van buitenlandse mobiele aanbieders niet aan dezelfde regulering onderworpen zouden zijn.
Het college constateert dat in het onderhavige geschil geen MVNO of een buitenlandse aanbieder betrokken is. Daarnaast zijn de opmerkingen van Vodafone voor de afdoening van het onderhavige geschil minder relevant. Wel verwijst hij voor zijn overwegingen ten aanzien van de positie van MVNO’s naar alinea 34 van de Beleidsregels en de daarbij behorende toelichting.
6 CONCLUSIE
30. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Vodafone regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Vodafone gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Vodafone in rekening brengt bij O2 onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels4. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Vodafone geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
31. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat Vodafone als gebruiker van zowel 900 MHz als 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van O2. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden5 1 december 2002 1 april 2003
Vodafone Vertrouwelijk [xxxxx] 15,68 12,96
Bedragen in eurocenten per minuut
32. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Vodafone gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Vodafone op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten
aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
33. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Vodafone niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt6.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
4 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
5 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde
kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
(1) Vodafone is jegens O2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van O2 met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 15,68 eurocenten per minuut;
(2) Vodafone is jegens O2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van O2 met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 12,96 eurocenten per minuut;
(3) Het door O2 meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.21.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Verzoekschrift O2 d.d. 2 mei 2002.
2. Brief van Opta aan O2 d.d. 15 mei 2002 inzake ontvangstbevestiging
3. Brief van O2 aan Opta d.d. 28 mei 2002 inzake datum ontvangst verzoekschrift 4. Brief van Opta aan O2 d.d. 5 juni inzake bevestiging ontvangstdatum
5. Brieven van Opta aan O2 en Vodafone d.d. 12 juni 2002 inzake procedure geschil 6. Brief van O2 aan Opta d.d. 19 juni 2002 inzake afschrift brief van Vodafone 7. Brief van O2 aan Opta d.d. 27 juni 2002 inzake ontheffingsverzoek
8. Brief van Opta aan O2 d.d. 8 juli 2002 inzake besluit op ontheffingsverzoek 9. Brief van Vodafone aan Opta d.d. 24 juli 2002 inzake afschriften correspondentie 10. Zienswijze Vodafone d.d. 9 augustus 2002
11. Brief van Opta aan O2 d.d. 16 augustus 2002 inzake aanvullende vraag 12. Brief van O2 aan Opta d.d. 20 augustus 2002 inzake aanvullende vraag
13. Brief van Opta aan O2 d.d. 27 augustus 2002 inzake voorwaardelijkheid van verzoekschrift O2 14. Brief van Vodafone aan Opta d.d. 27 augustus inzake aanvullende zienswijze
15. Brief van O2 aan Opta d.d. 29 augustus 2002 inzake beslechting geschil
