Besluit in geschil G.13.02 inzake Ben vs Vodafone OPTA/IBT/2002/202591
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), gevestigd te Den Haag, verzoekster
gemachtigden: mr. G.P. van Duijvevoorde en mr. A.F. Eeken, advocaten te Den Haag,
en
de naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V. (hierna: Vodafone), gevestigd te Maastricht, verweerster
gemachtigde: mr. J. Tillema,
advocaat te Amsterdam. 1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Ben verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Vodafone zullen gelden ter zake van de tarieven, die Vodafone (indirect via KPN Telecom BV) aan Ben vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit
proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Ben en Vodafone zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van Ben en Vodafone zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen Ben en Vodafone wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen Ben en Vodafone geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben Ben en KPN Telecom aan de ene kant en Vodafone en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening.
5. Een en ander leidt ertoe dat Ben voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van Vodafone aan KPN Telecom een
transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Vodafone. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Vodafone aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die Ben en Vodafone aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in onderhavig geval- Ben onderscheidenlijk Vodafone. Aldus betalen Ben en Vodafone elkaar -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Ben en Vodafone een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Vodafone gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocent bedraagt2.
6. Volgens opgave van Ben bedraagt Vodafone’s gewogen gemiddelde MTA-tarief momenteel 20,2 eurocent exclusief BTW per minuut. Ben heeft Vodafone op 11 april 2002 verzocht om haar MTA-tarieven jegens Ben te verlagen in overeenstemming met de Beleidsregels. Bij brief van 16 april 2002 heeft Vodafone dit verzoek afgewezen, met de opmerking dat Vodafone op dit moment geen rechtstreekse verbintenissen met Ben is aangegaan met betrekking tot interconnectie. Naar het oordeel van Vodafone is het verzoek om verlaging aan de verkeerde partij gericht. 7. Bij schrijven van 29 april 2002, kenmerk 46/100502/00056-573-392-fOPTA6 heeft Ben het
college verzocht op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Vodafone zullen gelden terzake van de MTA-tarieven van Vodafone.
8. Op 18 juli 2002 heeft Ben voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Vodafone dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te
verlenen van haar plicht om direct met Vodafone te interconnecteren. Het college heeft Ben bij besluit van 19 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202023, de ontheffing verleend.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van Ben
9. Voor de standpunten van Ben verwijst het college naar de door Ben ingebrachte stukken. Het standpunt van Ben laat zich als volgt samenvatten:
10. Ben stelt zich op standpunt dat Vodafone’s gewogen gemiddelde MTA-tarief momenteel EUR 0,202 exclusief BTW per minuut bedraagt. Omdat Vodafones MTA-tarieven hoger zijn dan de maximaal redelijke MTA-tarieven conform de Beleidsregels en derhalve – zo stelt Ben – onredelijk hoog zijn, verzoekt Ben het college om de maximale hoogte vast te stellen van de MTA-tarieven van Vodafone jegens Ben.
4.2 Het standpunt van Vodafone
11. Voor de standpunten van Vodafone verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Vodafone van mening dat het college niet bevoegd is en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt. Voorts meent Vodafone dat het college het instrument benchmark niet goed heeft gebruikt en dat de overgangsperiode te kort is. Ook loopt het college uit de pas met de andere lidstaten van de Europese Unie, zo claimt Vodafone. Voorts brengt Vodafone de volgende argumenten in, die specifiek zijn voor dit geschil en om die reden niet in de bijlage geadresseerd worden:
12. Het college kan geen uitspraak doen over een tarief omdat er geen serieuze onderhandelingen zijn geweest om een (alles omvattende) interconnectie-overeenkomst te sluiten en over de voor het MTA-tarief te leveren prestaties niet is onderhandeld.
13. Naast bovenstaande bezwaren tegen de aanvraag heeft zij specifieke bezwaren tegen de wijze waarop het college in zijn Beleidsregels invulling heeft gegeven aan de redelijkheid:
- bij beslechting van geschillen dient het college zich te beperken tot een marginale beoordeling van de redelijkheid. Dit doet het college niet nu hij met de Beleidsregels concrete tarieven vaststelt;
- Vodafone deelt de in de Beleidsregels beschreven analyse van de mobiele markt niet, onder meer omdat de nominale daling van MTA-tarieven duiden op concurrentie. Vodafone heeft voorts wel degelijk hinder ondervonden van de eenzijdige verlaging van de tarieven van KPN Mobile, doch heeft na afweging van de voor- en nadelen van een eigen tariefverlaging ervoor gekozen haar MTA-tarief niet te verlagen.
- de door de Nma in zijn rapport van 1 augustus 2002 gedefinieerde markt wordt door Vodafone betwist.
Vodafone heeft met zakelijke klanten vaste tarieven afgesloten, die niet per direct omgezet zouden kunnen worden. Een overgangsperiode kan pas ingaan nadat voor Vodafone een verplichting tot verlaging bestaat, hetgeen pas het geval is nadat het college een beslissing heeft genomen. Er kan daarom geen sprake zijn van terugwerkende kracht. De gehanteerde overgangsperiode is te kort in verhouding tot de omvang van de door het college
voorgestane verlaging en voorts korter dan de in andere landen gehanteerde overgangstermijnen.
- het ingrijpen door het college heeft een averechts effect. De toetreding van mobile virtual network operators (hierna: MVNO’s) tot de mobiele markt wordt bemoeilijkt. Buitenlandse aanbieders worden volgens de voorgestelde regulering gesubsidieerd. De regulering
vermindert voorts de winst van Vodafone in hoge mate, het verlies aan inkomsten kan lastig worden gecompenseerd. Voorts levert de werking van de regulering met terugwerkende kracht grote onzekerheid op in de markt;
14. Op basis van deze punten, tezamen met de argumenten die worden behandeld in bijlage II, is Vodafone van mening dat het college niet bevoegd is om op het verzoek van Ben te besluiten dan wel dat Ben niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat het verzoek dient te worden afgewezen.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
15. Ben in haar verzoekschrift en Vodafone in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTAtarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college zoals gezegd -gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld, waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Vodafone en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.
16. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28);
- de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40);
- de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49);
- Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58);
- de benchmarkmethodiek (59-67);
- de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83);
- spraakdiensten over 3G netwerken (84);
- terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92);
- het beleid in Europese context (93-95).
17. Ten slotte zijn er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit besproken.
Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief
18. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Vodafone die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
De analyse van de mobiele markt
19. In aanvulling op hetgeen in randnummers 47 en verder van bijlage II bij dit besluit ter zake van de marktanalyse is gesteld, overweegt het college het volgende.
20. Het college is van oordeel dat het niet aan hem is om kanttekeningen van Vodafone op de rapportage van de d-g NMa te pareren en hij geen aanleiding ziet om de juistheid van de rapportage in twijfel te trekken. Het college handhaaft dan ook zijn overwegingen terzake. 21. Voorts is het college van oordeel dat, anders dan Vodafone stelt, de nominale daling van de
het terminating tarief geen neerwaarts effect gehad, terwijl de daling van
eindgebruikerstarieven, waarvan wel aannemelijk is dat deze onder een bepaalde mate van concurrentie tot stand komen, door toetreding van Ben, O2 en Dutchtone tot de mobiele markt aanzienlijk groter is geweest.
22. Het college heeft in zijn Beleidsregels aangegeven dat uit onderzoek naar voren komt dat een tariefwijzing geen aantoonbaar effect op de terminerende verkeerstromen op mobiele
netwerken heeft 3. Dat Vodafone, zoals zij stelt ‘last zou hebben gehad’ van de tariefsverlaging
van KPN Mobile van 15 juni 2000 wordt niet door de kwantitatieve analyse van het college gestaafd. Vodafone maakt deze stelling niet verder aannemelijk, terwijl voorts de door haar gestelde beslissing om de tariefverlaging van KPN Mobile niet te volgen eens te meer het tegendeel onderstreept.
De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
23. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat MTA-tarieven, die Vodafone jegens Ben hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
De gevolgen van de tariefregulering
24. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 91 van bijlage II bij dit besluit is het college van oordeel dat Vodafone ook niet aannemelijk maakt dat geen ruimte voor herbalancering bestaat.
25. Vodafone wijst het college in haar zienswijze op nadelige effecten voor de mededinging. Volgens haar zou de toetreding van MVNO’s worden bemoeilijkt. Daarnaast zouden buitenlandse aanbieders gesponsord worden, omdat de MTA-tarieven van buitenlandse mobiele aanbieders niet aan dezelfde regulering onderworpen zouden zijn.
Het college constateert dat omdat in het onderhavige geschil geen MVNO of een buitenlandse aanbieder betrokken is. Daarnaast zijn de opmerkingen van Vodafone voor de afdoening van het onderhavige geschil minder relevant. Wel verwijst hij voor zijn overwegingen ten aanzien van de positie van MVNO’s naar alinea 34 van de Beleidsregels en de daarbij behorende toelichting.
6. CONCLUSIE
26. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Vodafone regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Vodafone gerechtvaardigd is. Het college komt op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Vodafone in rekening brengt bij Ben onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het
maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels4. Het college stelt een
maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Vodafone geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
27. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat Vodafone als gebruiker van zowel 900 MHz als 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van Ben. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden5 1 december 2002 1 april 2003
Vodafone Vertrouwelijk xxxxxxxx 15,68 12,96
Bedragen in eurocenten per minuut
28. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Vodafone gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Vodafone op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
29. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Vodafone niet is toegestaan om de
verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination
dienstverlening vraagt6.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Vodafone is jegens Ben gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Ben met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 15,68 eurocenten per minuut;
(2) Vodafone is jegens Ben gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Ben met ingang
4 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
5 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 12,96 eurocenten per minuut;
(3) Het door Ben meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.13.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen: 1. Het verzoekschrift van Ben van 29 april 2002, kenmerk 46/100502/00056-573-392-f OPTA 6; 2. Brief van OPTA aan Ben van 3 mei 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201176;
3. Brief van OPTA aan Vodafone van 12 juni 2002, kenmerk OPTA/IBT 2002/201546; 4. Brief van OPTA aan Ben van 12 juni 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201545; 5. Brief van OPTA aan Ben van 3 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201760; 6. Brief van OPTA aan Ben van 12 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201912;
7. Brief van Ben aan OPTA (verzoek tot ontheffing) van 18 juli 2002, kenmerk 7003-1/180702; 8. Besluit van het college van 22 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202023;
