Besluit in geschil G.09.02 inzake Ben en KPN Mobile
OPTA/IBT/2002/202645
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), gevestigd te Den Haag, verzoekster
gemachtigde: mr. G.P. van Duivenvoorde en mr. A.F. Eeken advocaten te Den Haag
en
de besloten vennootschap KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigde: mr. J.J.N. Bleeker, advocaat te Amsterdam.
1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Ben verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en KPN Mobile zullen gelden ter zake van de tarieven, die KPN Mobile (indirect via KPN Telecom BV) aan Ben vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het
onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Ben en KPN Mobile zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van Ben en KPN Mobile zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen Ben en KPN Mobile wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen Ben en KPN Mobile geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben Ben en KPN Telecom aan de ene kant en KPN Mobile en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA-en transitdiMTA-enstverlMTA-ening.
5. Een en ander leidt ertoe dat Ben voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van KPN Mobile aan KPN Telecom een transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij KPN Mobile. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van KPN Mobile aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die Ben en KPN Mobile aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in onderhavig geval- Ben
onderscheidenlijk KPN Mobile. Aldus betalen Ben en KPN Mobile elkaar - op indirecte wijze - voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Ben en KPN Mobile een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door KPN Mobile gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocenten bedraagt2.
6. Bij fax van 4 februari 2002 heeft Ben KPN Mobile voorgesteld om op korte termijn de onderhandelingen over een verlaging van de MTA-tarieven voort te zetten. In een
onderhandelingsbespreking die plaatsvond op 15 februari 2002, heeft Ben aan KPN Mobile verzocht een MTA-tarief jegens Ben te hanteren van xx eurocent per minuut. KPN Mobile heeft op 20 februari
2002 aan Ben bericht dit verzoek niet te zullen inwilligen. Bij brief van 7 maart 2002 heeft KPN Mobile aan Ben laten weten dat verder onderhandelen geen zin had, tenzij Ben haar MTA-tarief jegens KPN Mobile gelijk zou stellen aan het MTA-tarief dat KPN Mobile jegens Ben hanteert. Op basis hiervan heeft Ben vastgesteld dat zij geen overeenstemming met KPN Mobile heeft kunnen bereiken, althans dat er op 7 maart 2002 een gebrek aan overeenstemming is ontstaan, over de door KPN Mobile jegens Ben te hanteren MTA-tarieven, zodat over dit onderwerp sprake is van een geschil tussen Ben en KPN Mobile.
7. Bij verzoekschrift van 18 april 2002 heeft Ben het college verzocht op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en KPN Mobile zullen gelden terzake van de MTA-tarieven van KPN Mobile.
8. Op 18 juli 2002 heeft Ben voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij KPN Mobile dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met KPN Mobile te interconnecteren. Het college heeft Ben bij besluit van 22 juli 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202023, de ontheffing verleend.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van Ben
9. Voor de standpunten van Ben verwijst het college naar de door Ben ingebrachte stukken. Het standpunt van Ben laat zich als volgt samenvatten:
10. Ben stelt zich op het standpunt dat de MTA-tarieven van KPN Mobile van een zodanige hoogte zijn (tot 1 april 2002: 17,35 eurocent per minuut) dat van Ben in redelijkheid niet verlangd kan worden dat zij daarmee akkoord gaat. Ben heeft KPN Mobile op 4 februari 2002 verzocht haar MTA-tarief jegens Ben te verlagen, waarbij Ben heeft aangegeven tot eenzelfde verlaging bereid te zijn. Dit verzoek is door KPN Mobile afgewezen. KPN Mobile heeft haar tarief met ingang van 1 april 2002 zelfs verhoogd. Ben verzoekt OPTA om het MTA-tarief van KPN Mobile jegens Ben te verlagen tot xx
eurocent per minuut, als zijnde – naar het oordeel van Ben – een redelijk tarief.
11. Ben verzoekt het college om het MTA-tarief van KPN Mobile per 1 april 2002 vast te stellen. Omdat Ben erop vertrouwde dat OPTA de MTA-tarieven per 1 april 2002 zou vaststellen, heeft Ben nagelaten om – in reactie op de tariefsverhoging van KPN Mobile – haar eigen MTA-tarieven jegens KPN Mobile te verhogen. Ingevolge de overeenkomst die Ben met KPN Telecom B.V. BU Carrier Services heeft, geldt dat tariefsveranderingen slechts op de eerste van de maand mogen worden doorgevoerd, met een minimale termijn van 8 weken. Hierdoor heeft Ben haar tarieven jegens KPN eerst op 1 juni 2002 kunnen verhogen.
12. Ben verzoekt college verder om haar verzoekschrift te voegen met een gelijksoortig verzoekschrift van KPN Mobile jegens Ben (geschil met nummer G.04.02) en de beslissing in dat geschil aan te houden tot op het onderhavige verzoek van Ben zal zijn beslist, althans in het onderhavige geschil een voorlopige beslissing te nemen, indien het college eerder op het verzoek van KPN Mobile beslist. 4.2 Het standpunt van KPN Mobile
13. Voor de standpunten van KPN Mobile verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is KPN Mobile van mening dat het college niet bevoegd is om op grond van artikel 6.3, eerste of tweede lid, van de Tw en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt. Reciprociteit zou de enig juiste invulling van de redelijkheidsnorm ten aanzien van MTA-tarieven zijn. Het onderscheid tussen 900/1800 MHz aanbieders en 1800 MHz aanbieders is onredelijk omdat dit de concurrentieverhoudingen verstoort. Ook heeft KPN Mobile bezwaren tegen de door het college gehanteerde benchmark en meent zij dat de overgangsperiode onjuist is ingevuld.
14. Op basis van deze argumenten die worden behandeld in bijlage II, is KPN Mobile van mening dat het college niet bevoegd is om op het verzoek van Ben te besluiten dan wel dat Ben niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat het verzoek dient te worden afgewezen.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die KPN Mobile en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Ten slotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit besproken.
16. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28); - de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34); - de aanwezigheid van een geschil (35-37);
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40); - de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49); - Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55); - reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58); - de benchmarkmethodiek (59-67); - de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83); - spraakdiensten over 3G netwerken (84); - terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92); - het beleid in Europese context (93-95).
Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
18. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat de MTA-tarieven, die KPN Mobile jegens Ben hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
De Europese ‘best practice’ benchmark als invulling van de redelijkheid
19. In aanvulling op randnummer 59 en verder van bijlage II bij dit besluit merkt het college op dat Ben haar stelling, dat een MTA-tarief van KPN Mobile van xx eurocent redelijk is, onvoldoende
onderbouwt en overigens tegenstrijdig is aan de uitkomsten van de gehanteerde benchmark, die uitwijst dat het maximaal redelijke MTA-tarief voor de best presterende 900/1800 MHz-aanbieders hoger is dan xx eurocent. Het college wijst het verzoek van Ben om het MTA-tarief van KPN Mobile op xx eurocent vast te stellen af.
Terugwerkende kracht van de Beleidsregels
20. In aanvulling op randnummer 85 en verder van bijlage II is het college van oordeel dat in het onderhavige geval geen feiten of omstandigheden voordoen die een vervroeging van de
ingangsdatum van de tariefverlaging rechtvaardigen. Ook de verwachting van Ben dat het college in geschillen 1 april 2002 als datum van eerste verlaging van het MTA-tarief zou aanhouden, vormt geen grond voor afwijking van de herziene beleidsregels. Deze verwachting van Ben is kennelijk gebaseerd op het voorgenomen beleid zoals neergelegd in het consultatiedocument van 19 december 2001. In een consultatiedocument zijn immers geen beleidsregels neergelegd, waaraan het college zichzelf verbindt. Het is slechts een voorstel voor beleid dat aan de markt ter consultatie wordt voorgelegd. Het college ziet dan ook niet in dat een dergelijk beleidsvoornemen reeds zodanig vertrouwen kan opwekken bij aanbieders dat het college zich hieraan gehouden zou moeten achten. Naar afweging van hetgeen in de consultatie aan reacties op het document van 19 december 2001 naar voren is gebracht, heeft het college het redelijk geacht om in de Beleidsregels een andere ingangsdatum dan 1 april 2002 voor de tariefsverlaging als uitgangspunt te hanteren. In eerste instantie is daarbij voor 1 mei gekozen. Nadere inzichten in de mogelijkheden van partijen tot invoering van tariefwijzigingen hebben uiteindelijk geleid tot het definitieve standpunt van het college dat de eerste tariefwijziging per 1 december 2002 zou moeten worden doorgevoerd. Voor de motivering bij verwijst het college naar de Beleidsregels. Dit betekent dat het verzoek van Ben om de tariefsverlaging met
terugwerkende kracht in te laten gaan vanaf 1 april 2002 wordt afgewezen.
6. CONCLUSIE
21. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu KPN Mobile geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
22. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat KPN Mobile als gebruiker van zowel 900 MHz als 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van Ben. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief huidig 1 december 2002 1 april 2003
KPN Mobile Vertrouwelijk [xxxxx] 15,68 12,96
Bedragen in eurocenten per minuut
23. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat KPN Mobile gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal KPN Mobile op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
24. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het KPN Mobile niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt4.
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) KPN Mobile is jegens Ben gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het
termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Ben met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 15,68 eurocent per
minuut;
(2) KPN Mobile is jegens Ben gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het
termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Ben met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 12,96 eurocent per minuut;
(3) Het door Ben meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.09.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Verzoekschrift van Ben d.d. 18 april 2002, vertrouwelijke versie OPTA, vertrouwelijke versie KPN Mobile en openbare versie.
2. Brief van OPTA aan Ben d.d. 12 juni 2002, inzake inbehandelingneming aanvraag. 3. Brief van OPTA aan KPN Mobile d.d. 12 juni 2002, inzake termijn indiening zienswijze. 4. Brief van OPTA aan Ben d.d. 22 juli 2002, inzake ontheffingsverzoek Ben.
5. Brief van OPTA aan KPN Mobile, d.d. 24 juli 2002, inzake termijn indiening zienswijze. 6. Zienswijze van KPN Mobile d.d. 8 augustus 2002.
7. Brief van KPN Mobile aan OPTA d.d. 9 augustus 2002, inzake verweerschriften KPN Mobile.
