BESLUIT inzake geschil Energis KPN OPTA/IBT/2001/203129
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 6.3, eerste lid van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de naamloze vennootschap Energis N.V. (hierna: Energis), gevestigd te Rotterdam, gemachtigden: Prof. Mr. E.J. Dommering, Mr. P. Burger, beiden advocaat te Amsterdam, verzoeker,
en
De besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, gemachtigden: Mr. P.V. Eijsvoogel, Mr. J.J.N Bleeker, beiden advocaat te Amsterdam, verweerder.
A. DE VORDERING VAN ENERGIS
Energis heeft het college verzocht om in een geschil met KPN
1. Primair de tarieven die tussen partijen zullen gelden in de periode van 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000 vast te stellen op het niveau van het tarief zoals overeengekomen in de interconnectie-overeenkomst van 19 juni 1997, tenzij de burgerlijk rechter in hoger beroep bepaalt dat de interconnectie-overeenkomst (met bijbehorende tarieven) van 19 juni 1997 contractueel op genoemde periode van toepassing zou zijn.
2. Subsidiair om de tarieven die in onderhavige periode gelden vast te stellen op een door het college te bepalen niveau, tenzij de burgerlijk rechter in hoger beroep bepaalt dat de interconnectie-overeenkomst (met
bijbehorende tarieven) van 19 juni 1997 contractueel op genoemde periode van toepassing zijn. 3. Tevens verzoekt Energis het college vast te stellen dat bij de totstandkoming van toekomstige
i. Een partij die niet beschikt over aanmerkelijke marktmacht (hierna: Telco) stelt zelfstandig zijn tarieven vast.
ii. Als een partij met aanmerkelijke marktmacht (als zodanig aangewezen) de hoogte van tarieven en de voorwaarden onredelijk acht, dient zij een geschil bij het college aanhangig te maken.
iii. Bij een eventueel geschil vormen de door Telco vastgestelde tarieven en voorwaarden het uitgangspunt.
iv. Totdat het college vaststelt dat de tarieven en voorwaarden onredelijk zijn gelden deze tussen partijen en dient de partij met aanmerkelijke marktmacht (als zodanig aangewezen) de door de Telco
voorgestelde tarieven en voorwaarden te betalen.
4. Tot slot verzoekt Energis het college te bepalen dat KPN gehouden is, onder verbeurte van een dwangsom van fl. 100.000,- per dag, binnen 10 dagen na dagtekening van het besluit van het college het mogelijke verschil te betalen tussen enerzijds het bedrag dat KPN aan Energis heeft betaald voor de afgenomen dienst Energis Terminating in de periode 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000 en anderzijds het bedrag dat KPN aan Energis had moeten betalen op basis van de tarieven zoals deze door het college voor de onderhavige periode zullen worden vastgesteld, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode waarin dit bedrag Energis rechtens toe zou komen.
B. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
5. Op 3 mei 2001 heeft Energis het college bij brief verzocht een beslissing te nemen ex artikel 6.3, eerste lid van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in een geschil met KPN. Op 6 juni 2001 is door Energis aangegeven dat zij geen bezwaar heeft tegen het doorzenden van het verzoekschrift en bijbehorende producties aan KPN. De stukken zijn op 13 juni 2001 doorgezonden aan KPN. Tegelijkertijd is aan partijen medegedeeld dat de aanvraag in behandeling is genomen en dat de datum van de hoorzitting is vastgesteld op 12 juli 2001. Op 27 juni 2001 heeft KPN een verweerschrift ingediend. Tezamen met dit verweerschrift heeft KPN een nieuwe aanvraag ingediend, welke op dezelfde materie betrekking heeft. Het college heeft besloten deze aanvraag afzonderlijk in behandeling te nemen. De hoorzitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2001.
C. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag:
7. Energis is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland in de zin van artikel 6.1 van de Tw en een geregistreerde aanbieder als bedoeld in artikel 20.7 van de Tw.
8. KPN is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland in de zin van artikel 6.1 van de Tw en was gedurende de periode van 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000 op grond van artikel 20.1 respectievelijk 6.4 van de Tw aangemerkt als een partij die beschikt over aanmerkelijke macht als bedoeld in artikel 6.4 en 7.2 van de Tw.
9. Levering van interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten, waar de terminating-diensten onderdeel van uitmaken, vindt plaats op grond van een op 19 juni 1997 gesloten interconnectie-overeenkomst tussen Energis en KPN. Nadien is deze overeenkomst verschillende malen gewijzigd en aangevuld.
10. Op het moment dat de interconnectie-overeenkomst op 19 juni 1997 werd gesloten waren de terminating access tarieven van beide partijen even hoog. Het vereiste van kostenoriëntatie heeft echter de terminating access tarieven van KPN in de loop van de tijd doen dalen. De terminating access tarieven van Energis zijn tot 15 augustus 2000 niet gedaald, waardoor de terminating-tarieven van KPN en Energis van elkaar zijn gaan afwijken.
11. De tarieven die KPN haar eindgebruikers in rekening brengt voor nationale gesprekken waren in de betwiste periode niet afhankelijk van de terminating-tarieven van de netwerkaanbieder waarbij de gebelde is aangesloten. Zo verschilde het tarief dat KPN aan zijn eindgebruikers berekende voor het bellen naar een eindgebruiker op haar eigen netwerk niet van het tarief dat zij berekende voor het bellen naar een
eindgebruiker van Energis. Dit terwijl de terminating-tarieven die Energis aan KPN in rekening bracht voor het afleveren van een gesprek op het Energis-netwerk zoals gesteld hoger waren dan de terminating-tarieven die KPN in rekening mocht brengen aan Energis voor het afleveren van verkeer op het KPN-netwerk.
12. Op 17 juli 1998 heeft KPN een brief gestuurd aan Energis waarin zij aangeeft dat zij ervan uitgaat dat de tarieven die KPN aan Energis moet betalen voor interconnectie en/of carrier selectie op een gelijk niveau worden vastgesteld als de tarieven van KPN. KPN stelt in deze brief dat voor deze wijziging van de interconnectie-overeenkomst een amendement moet worden opgesteld. Energis is niet op dit voorstel ingegaan.
andere operators in rekening mocht brengen voor het lokaal termineren van verkeer. Hiertoe werden de bedragen die Energis in haar facturen aan KPN in rekening bracht eigenmachtig door KPN naar beneden bijgesteld. Deze situatie heeft, onder protest van Energis, aangehouden tot 15 augustus 2000. De door KPN in het vooruitzicht gestelde verhoging van de tarieven die de eindgebruikers van KPN zouden moeten betalen voor het bellen naar eindgebruikers van Energis heeft Energis ertoe gebracht akkoord te gaan met een verlaging van de tarieven voor het termineren van verkeer afkomstig van het KPN-netwerk.
Behandeling geschil door het college inzake wederkerigheid
14. Op 2 maart 1999 heeft KPN een geschil aanhangig gemaakt bij het college op grond van artikel 6.3 eerste lid van de Tw tussen KPN en Enertel (de rechtsvoorganger van Energis, hierna aangeduid als Energis), met het verzoek om de regels te stellen die zullen gelden tussen Energis en KPN ter zake van de tarieven van de door Energis aan KPN geleverde en te leveren dienst call terminating. KPN heeft verzocht om te concluderen dat alleen wederkerige tarieven een juiste en adequate invulling geven aan de eis van redelijkheid die voor alle interconnecterende aanbieders in 6.1 van de Tw besloten ligt. De tarieven van Energis dienden volgens KPN daarom vastgesteld te worden op basis van wederkerigheid.
15. Deze vordering is door het college bij besluit van 22 september 1999 afgewezen.
16. Tegen dit besluit heeft het college op 4 november 1999 een bezwaarschrift van KPN ontvangen. Het college heeft het bezwaar op 14 september 2000 ongegrond verklaard.
Rechtbankprocedure
17. Tegen de eigenmachtige verlaging van de tarieven die KPN betaalde voor de dienst Energis Terminating gedurende de periode 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000, heeft Energis een rechtszaak aangespannen bij de rechtbank Rotterdam, in welke zaak op 21 december 2000 vonnis is gewezen.
Behandeling voorstel inzake tariefdifferentiatie door het college
19. Bij brief van 18 februari 2000 heeft het college een voorstel ontvangen van KPN ten aanzien van
tariefdifferentiatie van eindgebruikerstarieven. Hierop volgde een aanwijzing van het college bij brief van 27 april 2000, waarop door KPN bij brief van 16 juni een nieuw voorstel werd gedaan. Dit voorstel is beoordeeld door het college bij brief van 11 juli 2000 (kenmerk: OPTA/EGM/2000/201970).
20. Naar aanleiding van deze beoordeling werden de operators die met KPN interconnectie-overeenkomsten hadden gesloten door KPN geconfronteerd met een voorgenomen tariefdifferentiatie, tenzij zij hun tarief op de door het college gestelde grens zou vaststellen. De bovengrens voor een aanbieder, na overschrijding waarvan KPN mag overgaan tot tariefdifferentiatie, is door het college voor het uitkoppelen op EVKC-niveau gesteld op het regionale terminating-tarief van KPN.
D. HET JURIDISCH KADER
Bij de beoordeling van het verzoek is met name het volgende relevant:
21. Energis maakt een geschil in de zin van artikel 6.3, eerste lid van de Tw aanhangig. Als aanbieders geen overeenkomst inzake interconnectie hebben bereikt zoals bedoeld in artikel 6.1, lid 6 van de Tw kan het college op aanvraag van een van hen regels vaststellen die zullen gelden.
22. Het college heeft de Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het BW gedurende de volledige periode waar het onderhavige geschil betrekking op heeft, aangewezen als aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en een vaste openbare telefoondienst in geheel Nederland die beschikt over aanmerkelijke marktmacht.
23. Energis daarentegen is niet aangewezen als partij die beschikt over aanmerkelijke marktmacht.
24. Dit betekent dat voor beide partijen een verschillend regime geldt. Er is sprake van asymmetrische regelgeving. Inhoudend dat de eis van transparantie en kostenoriëntatie niet geldt voor marktpartijen die niet zijn
aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht krachtens 6.6 lid 1 en 2 van de Tw. De tarieven van KPN dienen gelet op artikel 6.5 en 6.6 van de Tw wel transparant en op kostengeoriënteerd te zijn.
25. Nieuwe aanbieders op de markt kunnen in beginsel hun eigen interconnectieprijs bepalen. In beginsel, omdat de het tarief wel de toets van de redelijkheid moet kunnen doorstaan. Op grond van artikel 6.1 van het wetsontwerp geldt immers een plicht tot interconnectie en als uitvloeisel daarvan een plicht tot het sluiten van interconnectie-overeenkomsten. Het vragen van zeer hoge interconnectietarieven, dat wil zeggen
dat hij daarmee akkoord gaat, moet dan ook worden beschouwd als een handelen in strijd met de in artikel 6.1 neergelegde verplichting tot interconnectie (Kamerstukken I 1997/1998 25 533, nr 309b, p. 18).
E. HET STANDPUNT VAN ENERGIS
Het standpunt van Energis laat zich als volgt samenvatten.
26. Energis is het niet eens met de conclusie van de rechtbank, dat de tarieven voor Energis-terminating sinds 1 juli 1998 niet meer vast staan. Zij heeft dan ook hoger beroep ingesteld. Zoals gesteld heeft zij in afwachting van de uitkomst hiervan aan het college gevraagd om de tarieven die tussen partijen hebben te gelden in de periode van 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000 vast te stellen op het niveau van het tarief zoals overeengekomen in de interconnectie-overeenkomst van 19 juni 1997. Volgens Energis valt niet in te zien waarom de tarieven twee jaar na het afsluiten van de interconnectie-overeenkomst ineens onredelijk zouden zijn.
27. Energis meent dat het wettelijke systeem inhoudt dat een aanbieder zonder aanmerkelijke marktmacht zelf zijn terminating-tarieven vaststelt en dat deze tussen hem en KPN gelden tenzij en totdat het college op verzoek van KPN heeft bepaald dat zij onredelijk zijn. Daar tegenover staat volgens Energis dat voor KPN de
mogelijkheid open staat om, indien de door de aanbieder berekende terminating-tarieven hoger zijn dan de regionale terminating tarieven van KPN, over te gaan tot een dienovereenkomstige differentiatie in de
eindgebruikerstarieven voor gesprekken naar het netwerk van de aanbieder. Energis acht het de omgekeerde en onjuiste weg dat juist zij nu het college verzoekt om de terminating tarieven over de betwiste periode vast te stellen: daar KPN enerzijds nooit een geschil in heeft gediend over de door Energis vastgestelde tarieven, en daar KPN anderzijds weigert de door Energis gestelde tarieven te betalen, ziet Energis geen andere
mogelijkheid dan dit geschil bij het college aanhangig te maken.
28. Energis beticht KPN van het misbruiken van de machtspositie die KPN volgens haar heeft op de markt van het voor Energis bestemde inbelverkeer via het aansluitnet van KPN. Hierdoor zou KPN eigenmachtig het tarief voor de dienst Energis Terminating neerwaarts kunnen bijstellen. Energis behoudt zich het recht voor om een separate klacht dienaangaande bij de NMa in te dienen.
29. Energis meent uit het besluit van het college in de reciprociteitszaak te kunnen afleiden dat de door Energis gehanteerde tarieven voor de dienst Energis Terminating niet onredelijk zijn. Volgens Energis blijkt dit uit het feit dat het college in het reciprociteitsgeschil niet ambtshalve heeft bepaald dat de tarieven onredelijk zijn. 30. Voorts acht Energis de eindgebruikerstarieven van KPN niet kostengeoriënteerd wanneer KPN niet het door de
F. HET STANDPUNT VAN KPN
Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten.
31. KPN acht het kenmerkend voor iedere interconnectierelatie dat er sprake is van wederkerige afhankelijkheid tussen partijen. Ten aanzien van de terminating-dienstverlening is KPN van oordeel dat KPN even afhankelijk van Energis is, als Energis van KPN.
32. De aanvankelijke symmetrie van de verkeersstromen heeft KPN ertoe gebracht bij het afsluiten van de overeenkomst op 19 juni 1997 in te stemmen met een relatie waarin wederzijds gelijke tarieven werden gehanteerd.
33. KPN geeft aan dat de verkeersstromen tussen KPN en Energis niet meer symmetrisch zijn door het vanaf 19 juni 1997 sterk toegenomen volume van verkeer dat origineert op het KPN-netwerk en termineert op het netwerk van Energis. Deze asymmetrie leidt ertoe dat KPN genoodzaakt is een aanzienlijk hoger volume aan
terminating-dienstverlening van Energis af te nemen dan vice versa. Anderzijds zijn de tarieven die KPN zelf, als partij met aanmerkelijke marktmacht gehouden aan het vereiste van kostenoriëntatie, aan Energis in rekening kan brengen voor haar eigen terminating-dienstverlening sinds 1997 verlaagd. Het resultaat van het uit de pas lopen van de onderlinge verkeersstromen enerzijds en de tarieven anderzijds leidt ertoe dat KPN een hoger bedrag moet afdragen aan Energis dan dat zij van Energis ontvangt. Dit heeft KPN ertoe gebracht de tarieven van Energis als onredelijk is gaan beschouwen, hoewel zij deze aanvankelijk als redelijk beschouwde. 34. KPN onderschrijft dat de aanbieder zelfstandig mag bepalen welke voorwaarden tarieven hij gaat voorstellen,
maar dat hij vervolgens wel bereid moet zijn daarover commerciële onderhandelingen te voeren, waarin hij zich redelijk dient op te stellen.
35. KPN geeft aan dat zij niet eerder dan 11 juli 2000 over kon gaan tot tariefdifferentiatie, nadat het college zijn goedkeuring verleende aan het voorstel van KPN.
Volgens KPN kan uit het besluit van het college in de zogenaamde reciprociteitszaak op geen enkele wijze worden afgeleid dat het college de tarieven van de dienst Energis Terminating als niet onredelijk heeft beoordeeld.
36. KPN stelt voorts dat het netwerk van KPN lokaal is uitgerold, terwijl het netwerk van Energis slechts regionaal is uitgerold. KPN is daarom gedwongen om zich het verkeer van Energis op het niveau van de Eerste Orde
bestemd voor eindgebruikers van Energis op het netwerk Energis. Het lagere aantal doorgangen dat het verkeer bestemd voor Energis moet afleggen rechtvaardigt volgens KPN het hanteren van een lokaal tarief voor de dienst Energis Terminating.
37. Omdat KPN van mening was dat er over de betwiste periode geen geldige interconnectie-overeenkomst bestond, is KPN van oordeel dat het een mogelijkheid zou zijn geweest indien zij alle betalingen voor de onderhavige periode opgeschort zou hebben voor de geleverde terminating-diensten. KPN geeft aan dat zij Energis toch, om haar ter wille te zijn, een vergoeding heeft gegeven voor de geleverde dienstverlening. G. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
38. Het college acht zich bevoegd om in dit geschil een besluit te nemen op grond van artikel 6.3, eerste lid van de Tw. Indien aanbieders van openbare telecommunicatiediensten en –netwerken er niet in slagen overeenkomst te bereiken ten aanzien van interconnectie kan het college op aanvraag van een of meer van hen regels opstellen die tussen hen zullen gelden.
39. Bij de beoordeling van het verzoek gaat het college tevens uit van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 21 december 2000, waarin de rechtbank vaststelt dat de oorspronkelijke overeengekomen tarieven voor de Energis Terminating diensten vanaf 1 juli 1998 niet meer gelden. Het uitgangspunt van het college is daarmee dat er in de betreffende periode geen overeenkomst tussen partijen bestond op dit punt.
40. Daar het verzoek van Energis uitsluitend betrekking heeft op de periode van 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000 beperkt het college zich tot deze periode.
41. Energis stelt, als aanbieder zonder aanmerkelijke marktmacht, zelf zijn tarieven vast, met die beperking dat de tarieven redelijk dienen te zijn. Het college is van mening dat, in het geval er niet tot overeenstemming wordt gekomen tussen partijen ten aanzien van interconnectievoorwaarden en –tarieven, het plaatsen van een verzoek bij het college in de zin van Tw artikel 6.3, eerste lid, de geëigende weg vormt om te komen tot overeenstemming. De tarieven van de aanbieder die niet is aangewezen als partij met aanmerkelijke
marktmacht gelden als redelijk, en dienen dus ook door de wederpartij als zodanig te worden beschouwd, tot het college het tegendeel aangetoond acht. Het college acht het onjuist dat een partij, in het bijzonder een partij met aanmerkelijke marktmacht, eigener beweging overgaat tot het betalen van een lager tarief voor een interconnectiedienst dan door de leverende partij wordt verlangd zonder een aanvraag te doen bij het college in de zin van Tw artikel 6.3, eerste lid , onderscheidenlijk 6.3, tweede lid.
college waarin de redelijkheid van de terminating-tarieven van Energis werd betwist, anders dan op grond van het ontbreken van wederkerigheid.
43. Het college heeft zich op verzoek van KPN in 1999 gebogen over de vraag of alleen wederkerige tarieven redelijke tarieven zijn, oftewel of Energis wederkerige tarieven diende te hanteren. In zijn besluit van 22 september 1999 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het reciprociteitsbeginsel niet bij uitsluiting geschikt is om het redelijke tarief dat aanbieders zonder aanmerkelijke marktmacht in rekening mogen brengen vast te stellen. Dit is nog eens herhaald in de uitspraak van 14 september 2000 op het bezwaarschrift. Het college heeft in het besluit inzake de wederkerigheid uitdrukkelijk aangegeven dat zij niet aan de invulling van het redelijkheidscriterium is toegekomen.
In haar verweerschrift geeft KPN op basis van een aantal argumenten aan waarom de terminating-tarieven van Energis over de betwiste periode niet redelijk zouden zijn.
Asymmetrische verkeersverdeling
44. Zoals reeds genoemd geeft KPN aan dat de aanvankelijke symmetrie van de verkeersstromen KPN ertoe gebracht heeft bij het afsluiten van de overeenkomst op 19 juni 1997 in te stemmen met een relatie waarin wederzijds gelijke tarieven werden gehanteerd. Thans moet KPN echter een aanzienlijk groter volume aan terminating-dienstverlening inkopen bij Energis dan vice versa. Tegen de achtergrond van deze gewijzigde omstandigheid acht KPN de terminating-tarieven van Energis niet langer redelijk. Het college kan zich voorstellen dat de interconnectierelatie met Energis voor KPN aanvankelijk profijtelijker was dan in de betwiste periode. Echter, naar het oordeel van het college valt niet in te zien dat de verkeersverdeling tussen de partijen per se, en meer specifiek de mate van symmetrie tussen de wederzijdse verkeersstromen, een doorslaggevende rol speelt in de vraag of de door partijen gestelde tarieven al dan niet redelijk zijn.
Geen mogelijkheid tot differentiatie
45. KPN geeft aan dat de mogelijkheid om over te gaan tot het differentiëren van de eindgebruikerstarieven pas bestaat vanaf 11 juli 2000. Het zij hier echter uitdrukkelijk gesteld dat de mogelijkheid tot tariefdifferentiatie in beginsel altijd heeft open gestaan. Buitendien acht het college de vraag of het al dan niet mogelijk was voor KPN om haar eindgebruikerstarieven te differentiëren minder relevant in het onderhavige geschil. Immers, het college wordt gevraagd de redelijkheid van de tarieven van Energis te beoordelen, ongeacht de vraag of KPN deze tarieven kan doorbelasten aan haar eindgebruikers.
Onderscheid lokaal / regionaal
KPN dit hanteert is onlosmakelijk verbonden met de specifieke wijze waarop het KPN-netwerk is ingericht. Het college is van oordeel dat het niet voor de hand ligt en niet redelijk is de Energis-dienstverlening eenzijdig volgens dit specifieke kader te beschouwen.
Volgens KPN zijn de kosten voor het termineren van het verkeer afkomstig van KPN voor Energis lager dan de kosten van het termineren van het verkeer afkomstig van Energis voor KPN, daar KPN in de regel het te termineren verkeer op de punt aflevert waar de eindgebruiker van Energis is aangesloten, terwijl Energis geen toegang heeft tot de centrales waar de eindgebruikers van KPN op zijn aangesloten. KPN baseert de lagere kosten op het ‘aantal centrale doorgangen’ dat het verkeer moet afleggen op de onderscheidenlijke netwerken. Tegen deze redenering kan worden ingebracht dat deze - overigens zeer abstracte - kostenveroorzakers, voorzover deze correct zouden zijn en voorzover de strekking voldoende duidelijk is gemaakt, slechts een beperkt deel van de relevante kosten betreffen. Bovendien ligt het, juist door de volledig andere architectuur van het netwerk van Energis, niet voor de hand te veronderstellen dat de kosten per centraledoorgang vergelijkbaar zijn met die in het netwerk van KPN. Los van de inhoudelijke beoordeling van hetgeen KPN opvoert, acht het college het van belang erop te wijzen dat voor Energis niet eenzelfde regime geldt als voor KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht, en dat Energis daarom niet, althans in beginsel, gehouden is aan het vereiste van kostenoriëntatie.
Naast het voorgaande argument ter rechtvaardiging van het betalen van een lager terminating-tarief aan Energis hanteert KPN het argument dat partijen de juiste economische prikkels zouden krijgen indien partijen die lokaal zijn uitgerold beloond worden met een lager te betalen terminating-tarief, terwijl partijen die ervoor zouden hebben gekozen minder in infrastructuur te investeren geconfronteerd worden met hogere te betalen terminating-tarieven. Het college wenst hierbij op te merken dat KPN de facto in de onderhavige periode aan marktpartijen niet de mogelijkheid bood tot lokale interconnectie. Het college acht derhalve deze argumentatie van KPN in het onderhavige geschil niet steekhoudend; partijen hebben er in de betreffende periode immers niet voor kunnen kiezen om hun netwerk lokaal uit te rollen. In aanvulling op deze constateringen wenst het college met nadruk aan te geven dat de uitgangspositie van KPN als incumbent enerzijds en die van de overige marktpartijen anderzijds een geheel andere is, en dat dit juist daar tot uitdrukking komt waar het gaat om de mate waarin en de wijze waarop netwerken van partijen zijn uitgerold. Tegen de achtergrond van deze principiële ongelijkheid is het dat er door de Wetgever voor is gekozen om een ander regime te laten gelden voor partijen met aanmerkelijke marktmacht dan voor overige aanbieders.
47. In het bovenstaande is het college ingegaan op de argumentatie waarmee KPN wenst aan te tonen dat de door Energis gehanteerde terminating-tarieven in de betwiste periode niet redelijk zijn. Naar de mening van het college geven deze argumenten op geen enkele wijze aanleiding om de redelijkheid van de terminating-tarieven van Energis in twijfel te trekken. Op grond van hetgeen KPN naar voren heeft gebracht bestaat er voor het college dan ook geen aanleiding tot nader onderzoek naar de redelijkheid van deze tarieven.
48. Energis dient, als partij zonder aanmerkelijke marktmacht, zelf zijn tarieven vast te stellen, met die beperking dat de tarieven redelijk dienen te zijn. Niet in te zien valt waarom het college de tarieven van Energis als onredelijk zou dienen te beoordelen op grond van de door KPN naar voren gebrachte argumentatie. Het college acht het bovendien niet aannemelijk dat zij op andere gronden dan door KPN aangevoerd tot de conclusie zou komen dat de tarieven van Energis onredelijk zijn. Indien het college het door Energis gevraagde tarief beschouwt tegen de achtergrond van bijvoorbeeld de verhouding tussen het terminating-tarief en het retail-tarief of de bezettingsgraad van haar netwerk, vindt hij geen aanknopingspunten om aan de redelijkheid van het tarief van Energis te twijfelen. Aan de subsidiaire vordering van Energis komt het college derhalve niet toe. 49. Het college acht een besluit in een geschilprocedure niet geschikt om algemene zaken zoals procedures en
uitgangspunten vast te stellen, voorzover ze de reikwijdte van het onderhavige geschil te buiten gaan. Deze zijn voor dit besluit in dit concrete geschil niet vereist. Op dit gedeelte van de vordering wordt door het college dan ook niet nader inhoudelijk ingegaan.
50. Het college wijst erop, met betrekking tot de vordering van Energis inzake betaling van nog niet voldane betalingen, dat het afdwingen van nakoming van civielrechtelijke verbintenissen in beginsel niet tot zijn taak behoort en verwijst Energis terzake naar de civiele rechter. De vordering tot oplegging van een last onder dwangsom wijst het college dan ook af.
Overige overwegingen
51. Energis brengt naar voren dat KPN het terminating-tarief dat Energis haar in rekening brengt heeft
verdisconteerd in de eindgebruikerstarieven, terwijl zij Energis in werkelijkheid een lager terminating-tarief betaalt. Dat zou betekenen dat het eindgebruikerstarief niet kostengeoriënteerd zou zijn. Immers, er zouden dan hogere terminating-kosten worden doorberekend aan de eindgebruiker dan KPN in werkelijkheid aan Energis betaalt. Dit is echter niet het geval; in het price cap model dat is gehanteerd ter vaststelling van de kostengeoriënteerde eindgebruikerstarieven van KPN zijn de werkelijke terminating-tarieven van de verschillende operators niet expliciet verdisconteerd. Er bestaat met andere woorden geen directe relatie tussen de feitelijke ontwikkeling van de door KPN te betalen terminating tarieven en de wijze waarop deze kosten in het price cap model gemodelleerd zijn. Ten tijde van de modellering van de price cap hadden de terminating uitbetalingen aan andere aanbieders een dusdanig geringe omvang en was de feitelijke
HET BESLUIT
Het college besluit op grond van artikel 6.3, eerste lid van de Telecommunicatiewet als volgt:
1. De tarieven voor de terminating-dienstverlening die Energis aan KPN levert, en welke hebben te gelden voor de periode lopend van 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000, zijn door het college vastgesteld op het door Energis bepaalde niveau. De hoogte van deze tarieven komt aldus overeen met de hoogte van de tarieven die onderdeel zijn van de interconnectie-overeenkomst tussen Energis en KPN van 19 juni 1997.
2. Aan het subsidiair gevorderde komt het college niet toe.
3. Het college wijst de door Energis gevorderde formulering van algemene procedures en uitgangspunten af.
4. Het college wijst de vordering tot oplegging van een last onder dwangsom af.
Aldus besloten te ‘s-Gravenhage op 15 oktober 2001
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
