Besluit geschil KPN - EnerTel A

Besluit geschil KPN - EnerTel

A

22 september 1999, OPTA/IBT/99/7686

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (het college) op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Telecom B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, gemachtigde: Mr P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,

en

de naamloze vennootschap ENERTEL N.V., gevestigd te Rotterdam, gemachtigden: Mr E.J. Dommering en Mr H.C.L. Hobbelen, beiden advocaat te Amsterdam.

A. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1. Met zijn verzoekschrift van 2 maart 1999 maakt KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) een geschil aanhangig op grond van artikel 6.3, eerste lid van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) tussen KPN en EnerTel N.V. (hierna: EnerTel) en verzoekt hierbij aan het college de regels vast stellen die tussen KPN en EnerTel zullen gelden ter zake van de tarieven van de door EnerTel aan KPN geleverde en te leveren dienst call termination. Een kopie van de aanbiedingsbrief inclusief een Versie EnerTel met bijlagen is rechtstreeks door KPN aan EnerTel gestuurd.

Op 16 maart 1999 heeft KPN een openbare versie van het verzoekschrift aan het college doen toekomen.

Op 22 maart 1999 zond het college het verzoekschrift Versie EnerTel naar EnerTel met het verzoek om een reactie.

Op 12 april 1999 ontving het college de vertrouwelijke versie van het verweerschrift van EnerTel.

Op 1 juni 1999 heeft het college KPN en EnerTel terzake van het geschil gehoord. De hoorzitting bestond uit drie delen: een openbaar deel; een deel in aanwezigheid van beide partijen en OPTA; een deel in aanwezigheid van één partij en OPTA. Van deze laatste mogelijkheid heeft alleen KPN gebruik gemaakt. Op 16 juni 1999 heeft KPN gereageerd op de aanvullende vraag naar aanleiding van de hoorzitting, door

OPTA gesteld aan KPN in een fax van 4 juni 1999.

Op 1 juli 1999 ontving het college een brief van EnerTel met een reactie op het antwoord van KPN van 16 juni 1999.

Op 20 juli 1999 heeft OPTA de verslagen van de hoorzitting van 1 juni 1999 aan partijen verstuurd.

B. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL

2. Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag:

KPN is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland in de zin van artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet (hierna Tw) en is op grond van artikel 20.1 van de Tw aangemerkt als een partij die beschikt over aanmerkelijke macht als bedoeld in artikel 6.4 en 7.2 van de Tw.

Op basis van deze aanwijzing als partij met aanmerkelijke marktmacht dient KPN er zorg voor te dragen dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd, conform artikel 6.6, eerste lid van de Tw.

EnerTel is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare

Levering van interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten tussen KPN en EnerTel vindt plaats op grond van een tussen partijen op 19 juni 1997 gesloten interconnectieovereenkomst. Nadien is deze overeenkomst verschillende malen gewijzigd en aangevuld.

<………>

De eis tot kostenoriëntatie heeft onder meer de terminating access tarieven van KPN doen dalen. De terminating access tarieven van EnerTel zijn niet in gelijke mate gedaald, waardoor de terminating

access tarieven van KPN en EnerTel van elkaar zijn gaan afwijken. 3. Achtergrond van het geschil:

De tarieven die KPN haar eindgebruikers in rekening brengt voor nationale gesprekken zijn niet

afhankelijk van de netwerkaanbieder waarbij de gebelde is aangesloten. Een telefoongesprek naar een eindgebruiker van KPN kost nu even veel als een telefoongesprek naar een eindgebruiker van Enertel. De kosten die Enertel in rekening brengt bij KPN voor het afleveren van een gesprek, zijn echter hoger dan de kosten die KPN Enertel in rekening mag brengen. Het zogenaamde terminating access tarief van KPN is immers gereguleerd en dient kostengeoriënteerd te zijn. Het terminating access tarief van Enertel is niet gereguleerd, maar dient wel redelijk te zijn. Als KPN een telefoongesprek bij EnerTel aflevert, brengt KPN het hogere terminating access tarief van Enertel niet in rekening bij de individuele beller die naar een eindgebruiker van Enertel belt. De kosten die KPN maakt voor het inkopen van terminating access bij de verschillende aanbieders worden evenredig verdeeld over alle gespreksminuten van de KPN-eindgebruikers. KPN verzoekt in dit geschil om reciprociteit op te leggen als regel voor de

terminating access tarieven van Enertel. Met reciprociteit bedoelt KPN dat de terminating access tarieven van Enertel gelijk worden gesteld aan de terminating access tarieven van KPN.

C. HET STANDPUNT VAN KPN

Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten.

Reciprociteit

4. Met het verzoekschrift vraagt KPN het college de regels vast te stellen die tussen KPN en EnerTel zullen gelden terzake van de tarieven van de door EnerTel aan KPN geleverde en te leveren

interconnectiedienst call termination.

5. De regelgeving voorziet in een verplichting tot interconnectie voor alle aanbieders die de toegang tot eindgebruikers controleren. KPN heeft, als partij met aanmerkelijke marktmacht, de verplichting om call termination aan te bieden tegen kostengeoriënteerde tarieven. Voor andere aanbieders (zonder

aanmerkelijke marktmacht; hierna: Telco’s) is deze verplichting niet opgenomen in de Tw.

6. KPN heeft de oorspronkelijk overeengekomen tarieven voor levering van call termination onder druk van kostenoriëntatie moeten verlagen, terwijl de Telco’s de tarieven niet hebben hoeven verlagen. De call termination tarieven van KPN en de Telco’s zijn zodoende van elkaar gaan afwijken.

7. De vrijheid ten aanzien van de tariefstelling van aanbieders die niet zijn aangewezen als aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht wordt beperkt door de redelijkheid (Memorie van Antwoord van de Minister van Verkeer en Waterstaat aan de Eerste Kamer in het kader van de behandeling van de Tw). Dit redelijkheidscriterium is in de Tw niet nader ingevuld. Volgens KPN dient in ieder geval in ogenschouw te worden genomen:

•

dat de tarieven de marktverhoudingen tussen concurrerende aanbieders niet mogen verstoren;

•

dat de tarieven voldoende prikkels tot minimalisatie van de kosten moeten geven.

van het tarief bepaalt, wordt gemaakt door de gebelde. Dit kan leiden tot concurrentieverstoring aangezien de minder efficiënte operator de lagere call termination tarieven betaalt van de efficiëntere concurrent1. De efficiëntere operator betaalt de hogere terminating access tarieven van de minder efficiënte operator. Eventuele hogere kosten van een minder efficiënte operator worden zo deels in rekening gebracht bij de efficiëntere concurrent, waardoor inefficiënties niet worden afgestraft. 9. KPN stelt dat de huidige call termination tarieven leiden tot verlieslatende levering van

eindgebruikersdiensten. KPN is niet in staat om bij niet-reciproke tarieven, <………>, de vergoeding aan de Telco’s en de eigen kosten van KPN te dekken. KPN wordt gedwongen Telco’s te subsidiëren. Deze subsidiëring kan leiden tot excessieve winstneming (indien tarieven niet de

achterliggende kosten weerspiegelen) of inefficiënte toetreding (indien tarieven de achterliggende kosten weerspiegelen).

10. KPN stelt dat wanneer de tarieven voor call termination voor twee partijen, en in feite voor alle partijen, gelijk zijn, wordt voorkomen dat de concurrentieverhoudingen worden verstoord. Call termination tarieven dienen gelijk te zijn aan de kostengeoriënteerde tarieven van de aangewezen partij. KPN concludeert dat alleen reciproke tarieven een juiste en adequate invulling geven aan de eis van redelijkheid die voor alle interconnecterende aanbieders in artikel 6.1 Tw besloten ligt.

11. De door OPTA gevolgde procedure van beoordeling van de call termination tarieven van KPN behoort volgens KPN een waarborg te zijn voor de eerlijke vaststelling van een redelijk kostenniveau van een efficiënte aanbieder in Nederland.

12. Andere denkbare oplossingen kunnen verstoringen slechts gedeeltelijk wegnemen of kennen andere nadelen:

•

Differentiatie van eindgebruikerstarieven maakt volgens KPN geen einde aan de verstoring van marktverhoudingen. Immers, het belet Telco’s niet onredelijk hoge tarieven in rekening te brengen bij KPN en haar eindgebruikers. Daarnaast ‘bestraft’ differentiatie de nietsvermoedende eindgebruiker voor het feit dat de gebelde zich op een ander, duur netwerk bevindt. Differentiatie zou verder onduidelijkheid voor de eindgebruiker tot gevolg hebben en regelmatig aanpassingen van tarieven noodzakelijk maken. Het wegnemen van de verwarring van eindgebruikers met behulp van een automatische tariefmelding is ongewenst en kent praktische bezwaren. Diverse partijen hebben aangegeven hier tegen te zijn. Volgens KPN werken tariefmelders verstorend op modemcommunicatie en wordt internetinbelverkeer hierdoor onmogelijk. Zij stelde op de hoorzitting: “Nu het overgrote deel van het verkeer dat vanuit het KPN-netwerk naar andere aanbieders gaat Internetinbelverkeer betreft, zou deze stroom door tariefmelders feitelijk tot stilstand worden gebracht” .

•

Het in rekening brengen van call termination tarieven gebaseerd op de werkelijk gemaakte kosten van Telco’s is, volgens KPN, geen gewenste oplossing aangezien de call termination tarieven die voor KPN redelijk worden geacht ook redelijk zijn voor de Telco’s. Ware dit anders, dan zijn deze aanbieders niet voldoende efficiënt om hun markttoetreding te rechtvaardigen. De aanbieders dienen voldoende prikkels te krijgen om te komen tot minimalisatie van hun kosten. Daarnaast vergt de procedure waarin kan worden beoordeeld of er sprake is van kostenoriëntatie bij de verschillende Telco’s veel inspanning, tijd en geld. Gezien deze nadelen beschouwt KPN dit niet als een wenselijk alternatief.

13. Aangezien andere denkbare oplossingen de verstoringen slechts gedeeltelijk kunnen wegnemen of andere nadelen kennen, dient het college volgens KPN vast te stellen dat reciprociteit het uitgangspunt moet zijn bij de onderhandelingen over call termination tarieven die KPN met andere marktpartijen voert. 14. Volgens KPN wordt het beginsel van reciprociteit van call termination tarieven reeds in de meeste

relevante landen toegepast. Dit gebeurt ofwel op basis van de wet, ofwel op instigatie van de betreffende

1

toezichthouder, ofwel op grond van onderhandelingen tussen partijen.

Vertrouwelijkheid

15. KPN, in reactie op verweerschrift en latere correspondentie, acht het onbegrijpelijk dat EnerTel aanvoert dat de hoorzitting niet openbaar zou kunnen zijn, daar er overleg en afstemming heeft plaatsgevonden over de openbare versie van het verzoekschrift. Daarnaast voert KPN aan dat de namen van

geschilpartijen niet vertrouwelijk zijn.

Bevoegdheid

16. Hoewel de wetgever volgens KPN geen specifiek instrumentarium voor regulering van call termination tarieven van aanbieders zonder aanmerkelijke marktmacht heeft geschapen, blijkt de bevoegdheid voor OPTA tot vaststelling hiervan volgens KPN uit de Nederlandse wet en de Europese interconnectierichtlijn (Richtlijn 97/33/EG). De interconnectierichtlijn brengt volgens KPN voor NRA’s (National Regulatory Authorities) de plicht met zich mee in te grijpen in onder meer de tarieven met het oog op het maximeren van de economische efficiëntie en het verzekeren van eerlijke concurrentie.

17. KPN voert aan dat OPTA bevoegd is de regels te stellen die tussen de aanbieders zullen gelden. Deze bevoegdheid is, zo stelt zij, gebaseerd op artikel 6.1, zesde lid Tw alsmede op artikel 6.3, eerste lid Tw. KPN stelt dat een zeer beperkte uitleg van artikel 6.3, eerste lid Tw tot het aannemen van onbevoegdheid van OPTA kan leiden. Een dergelijke beperkte uitleg zou, naar haar mening, echter in strijd zijn met de Europese richtlijnen, met name met de ruime bevoegdheden die de EU-lidstaten op grond van het bepaalde in artikel 9 van de interconnectierichtlijn aan nationale regelgevende instanties moeten toekennen terzake het tot stand brengen van overeenstemming over interconnectievoorwaarden en het beslechten van geschillen terzake. Het niet tot stand brengen van overeenstemming over de

voorwaarden waaronder hun overeenkomst moet worden voortgezet of verlengd, zou volgens KPN gelijk moeten worden gesteld aan het “niet tot stand brengen van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid” (artikel 6.3, eerste lid Tw).

18. KPN voert daarenboven aan dat, indien deze bevoegdheid van OPTA niet zou bestaan, dit tot het ongewenste resultaat zou leiden dat een partij die de voorwaarden van een bestaande overeenkomst met een andere aanbieder zou willen wijzigen, eerst de gehele overeenkomst moet opzeggen.

Vervolgens moet deze partij onderhandelen over een nieuwe overeenkomst en als partijen het niet eens kunnen worden kan de eerste partij pas een geschil bij OPTA aanhangig maken om tot de gewenste overeenkomst te komen.

19. Daarnaast stelt KPN dat de bevoegdheid van OPTA zich op grond van artikel 6.3, tweede lid Tw, uitstrekt tot het vaststellen van regels met betrekking tot reeds gesloten overeenkomsten die zij in strijd met de wet acht. Het in rekening brengen van onredelijk hoge tarieven voor call termination is naar mening van KPN blijkens de wetsgeschiedenis in strijd met de in artikel 6.1 Tw neergelegde verplichting tot

interconnectie. Daarmee is OPTA, volgens KPN, bevoegd over het door KPN aangemelde geschil een oordeel te vormen.

Bindend contract

21. Volgens KPN is momenteel geen sprake van een bindende tariefafspraak, aangezien

<………> een wijzigingsverzoek is gedaan <………>. Bovendien gaat EnerTel er volgens KPN aan voorbij dat haar opstelling in strijd is met de redelijkheid waartoe zij op grond van haar verplichting tot interconnectie uit artikel 6.1 TW gehouden is. EnerTel kan KPN niet houden aan een tarief dat strijdig is met haar interconnectieverplichting, aldus KPN.

Geschil

22. Volgens KPN voert EnerTel twee redenen aan waarom er geen geschil is:

•

KPN heeft nagelaten een wijzigingsverzoek te doen <………>

•

KPN zou niet duidelijk hebben aangegeven dat het haar ging om een verlaging van de EnerTel tarieven op basis van reciprociteit.

23. KPN bestrijdt beide gronden. KPN heeft een wijzigingsverzoek gedaan op 17 juli 1998

<………>. KPN heeft in de correspondentie met EnerTel diverse malen gesproken over de basis van de tariefverlaging. <………> Volgens KPN is er zonder enige twijfel sprake van een geschil.

D. DE VORDERINGEN VAN KPN

24. KPN verzoekt het college de volgende regels vast te stellen die tussen partijen zullen gelden ter zake de tarieven voor de door EnerTel aan KPN geleverde dienst call termination:

•

Reciprociteit is uitgangspunt bij (de onderhandelingen over) de vaststelling van de tarieven voor de dienst EnerTel PSTN Terminating Access Service.

•

Teneinde het uitgangspunt van reciprociteit optimaal te volgen dient - in aansluiting op de algemeen geldende definities van ‘call termination’- als volgt te worden toegepast:

•

voor zover KPN bij EnerTel terminerend verkeer aanbiedt op een zodanige wijze dat dit door drie centrales gerouteerd moet worden: een nationaal tarief;

•

voor zover KPN bij EnerTel terminerend verkeer aanbiedt op een zodanige wijze dat dit door twee centrales gerouteerd moet worden: een regionaal tarief;

•

voor zover KPN bij EnerTel terminerend verkeer aanbiedt op een zodanige wijze dat dit door één centrale gerouteerd moet worden: een lokaal tarief.

•

De met inachtneming van bovengenoemde uitgangspunten vast te stellen definitieve tarieven gelden met ingang van 1 juli 1998, of, voor zover het college niet bereid is deze ingangsdatum als regel vast te stellen, met ingang van de datum van dit verzoekschrift, althans (meer subsidiair) vanaf de datum van de beslissing op dit verzoek.

•

Het verschil tussen de definitieve tarieven en de door KPN werkelijk betaalde tarieven dient door EnerTel terug te worden betaald vermeerderd met de wettelijke rente.

E. HET STANDPUNT VAN ENERTEL

Het standpunt van EnerTel laat zich als volgt samenvatten.

Vertrouwelijkheid

25. EnerTel voert aan dat zij reeds bij het eerste interconnectiegeschil dat bij OPTA aanhangig is gemaakt bezwaar heeft gemaakt tegen het ontbreken van een behoorlijke procedure voor interconnectiegeschillen met name waar het gaat om de vertrouwelijkheid van stukken en van de hoorzitting.

Interconnectieovereenkomsten, met name die gesloten zijn tussen niet ONP-plichtige partijen, beschouwt EnerTel in het geheel als vertrouwelijk. Die vertrouwelijkheid dient zich volgens haar tevens uit te strekken tot de identiteit van de partijen en de onderwerpen waarop de geschillen betrekking hebben. De

Bevoegdheid

26. EnerTel stelt dat OPTA niet bevoegd is om wijzigingen aan te brengen in contractsonderdelen waarover partijen wilsovereenstemming hebben bereikt.

27. Artikel 6.3, eerste lid Tw ziet volgens EnerTel slechts op de situatie dat partijen geen overeenkomst tot stand brengen. Er is echter een overeenkomst <………>. Artikel 9 van de

interconnectierichtlijn zegt niets over bevoegdheden van OPTA in het geval van voortzetting of verlenging van de overeenkomst. Daar bovendien deze overeenkomst loopt <………> is het verzoekschrift dan ook niet aan te merken als een verzoek met betrekking tot een geschil over voortzetting of verlenging.

28. Bij de uitvoering van een interconnectieovereenkomst kan er een probleem ontstaan in verband met ONP-regels. In een dergelijk geval schept dat, volgens EnerTel, de bevoegdheid van OPTA in een interconnectieovereenkomst in te grijpen. Dat betekent evenwel niet dat OPTA op ieder willekeurig moment zou kunnen inbreken op een lopend contract met als motivering de redelijkheid van de gesloten overeenkomst. De in de wetsgeschiedenis aangehaalde redelijkheid ziet overigens volgens EnerTel slechts op contractuele normen en niet op publiekrechtelijke wettelijke normen.

Bindend contract

29. KPN is - zo stelt EnerTel - niet op reguliere wijze de wijzigingsprocedure <………> van de interconnectieovereenkomst doorlopen. Daarnaast is geen van de <………> opgesomde wijzigingsgronden van toepassing. <………> Door de niet-specifieke definiëring van het geschil staan de overeengekomen regelingen over wijzigingen van de overeenkomst en de geschilbeslechting aan het door KPN ingediende verzoek in de weg.

Geschil

30. Volgens EnerTel is er geen sprake van een geschil. KPN beroept zich in het verzoekschrift ten onrechte op <………> de interconnectieovereenkomst dat bepaalt dat een verzoek tot wijziging van de overeenkomst <………> gedaan kan worden. Er is naar de mening van EnerTel nooit een wijzigingsverzoek op basis van dit artikel ingediend. <………>

Reciprociteit

31. Reciprociteit past volgens EnerTel niet binnen het huidige stelsel van asymmetrische regelgeving. KPN toont naar de mening van EnerTel niet aan dat haar dienst verlieslatend zou zijn. Reciprociteit komt slechts voor op markten die reeds lang in ontwikkeling zijn.

32. KPN bespreekt in haar verzoekschrift de mogelijkheid van excessieve winstneming. Zij beroept zich daarbij op misbruik van een machtspositie. Van een dergelijke machtspositie is volgens EnerTel geen sprake. Immers - zo stelt EnerTel - een economische machtspositie wordt in het mededingingsrecht gedefinieerd als een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hen de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen. EnerTel stelt echter dat er geen aparte markt voor call termination naar de op iemands netwerk aangesloten partijen bestaat. Ook op de nationale

toegangsmarkt neemt EnerTel slechts een kleine positie in. De positie van EnerTel op deze markt kan dan ook niet als een economische machtspositie worden gezien. Op de vraag of er sprake is van enig misbruik daarvan hoeft derhalve niet eens ingegaan te worden. Overigens is OPTA niet bevoegd een klacht over misbruik van een machtspositie te beoordelen.

F. DE CONCLUSIE VAN ENERTEL

34. OPTA is niet bevoegd om uitspraak te doen over de verzoeken van KPN.

35. OPTA dient, mocht zij zich wel bevoegd achten, de verzoeken van KPN af te wijzen.

G. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL Vertrouwelijkheid

36. De behandeling door het college van geschillen op grond van 6.3, tweede lid Tw vindt in principe plaats in de openbaarheid. De openbaarheid van deze procedures is mede ingegeven door artikel 14, tweede lid van de interconnectierichtlijn. Hierin is bepaald dat actuele specifieke informatie betreffende

interconnectiegeschillen door de NRA’s beschikbaar wordt gesteld aan belangstellenden. Deze

verplichting hangt samen met de aard van de in de geschillen te behandelen onderwerpen. Het dient een ‘belangstellende’ vrij te staan kennis te nemen van de onderwerpen waarop het geschil ziet. Daarnaast is het - indien in de regels die het college stelt naar aanleiding van een geschil is bepaald dat onderdelen van de in het geding zijnde overeenkomst dienen te worden aangepast, of indien het college regels stelt die in de plaats komen van de tot dan toe bestaande verbintenissen - voor een derde eveneens van belang kennis te nemen van het feit op welke punten strijdigheid met de wet is geconstateerd. Hiertoe publiceert het college een openbare versie van het genomen besluit en laat zij geïnteresseerden toe in een zogenaamd openbaar deel van de hoorzitting. Onderwerpen die naar het oordeel van het college als bedrijfsvertrouwelijk dienen te worden aangemerkt, worden behandeld in een besloten deel van de hoorzitting.

Bevoegdheid

37. EnerTel maakt bezwaar tegen de behandeling door het college van het door KPN ingediende verzoek de regels vast te stellen op grond van artikel 6.2 en volgende, Tw. Zij voert hiertoe aan dat het college niet bevoegd is in te grijpen in een reeds bestaande overeenkomst. Daarnaast voert zij aan dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een geschil in de zin van artikel 6.3 Tw, daar er voor geschillen een regeling is getroffen in de tussen partijen geldende interconnectieovereenkomst. Deze regeling had volgens EnerTel gevolgd dienen te worden alvorens er sprake was geweest van een geschil.

38. Ten aanzien van de door EnerTel opgeworpen vraag met betrekking tot de bevoegdheid van het college te oordelen over, en op basis daarvan in te grijpen in, de rechtmatigheid van (bepalingen van) de reeds tussen partijen geldende interconnectieovereenkomst, overweegt het college het volgende.

39. In zijn algemeenheid komt het college in een drietal gevallen de bevoegdheid toe zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van een (te sluiten) interconnectieovereenkomst. De mate waarin de bevoegdheid van het college hem toestaat in te grijpen in een reeds bestaande overeenkomst, teneinde deze in overeenstemming te brengen met het bepaalde bij of krachtens de wet, is afhankelijk van de situatie waarin partijen verkeren.

40. In de eerste plaats bestaat op grond van artikel 6.2 Tw de bevoegdheid de bij OPTA gedeponeerde overeenkomsten te toetsen op strijdigheid met het bepaalde bij of krachtens de wet. Deze ambtshalve toetsing van de overeenkomst leidt ertoe dat indien er door het college strijdigheid met het bepaalde bij of krachtens de wet wordt geconstateerd de partijen daarvan in kennis worden gesteld, onder mededeling van de onderdelen die naar zijn oordeel wijziging behoeven. Zolang die wijzigingen niet zijn aangebracht, is door betrokken aanbieders niet voldaan aan artikel 6.1 Tw. Partijen wordt in een dergelijke situatie de mogelijkheid geboden om door middel van onderhandelingen te komen tot een overeenkomst die, ook op de onderdelen waarvan het college van oordeel was dat deze aanpassing behoefden, in

41. In de tweede plaats kan OPTA wanneer de partijen geen overeenkomst tot stand kunnen brengen, op aanvraag van één of meer van hen (artikel 6.3, eerste lid) de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. In principe zullen in een dergelijk geval ook slechts die onderdelen van de te sluiten

overeenkomst door het college worden vastgesteld waarover partijen in het bijzonder geen overeenstemming konden bereiken.

42. Ten derde bestaat de bevoegdheid van het college om geschillen te beslechten over bestaande overeenkomsten. Deze bevoegdheid komt het college toe wanneer de overeenkomst naar de mening van een der partijen bepalingen bevat die in strijd zijn met de wet, dan wel de nakoming van de bepalingen in strijd is met de wet en deze partij daarom het college verzoekt het geschil tussen de betrokken partijen te beslechten. Indien het college in een dergelijk geval strijdigheid met de wet constateert, kan hij de regels vaststellen die tussen de betrokken aanbieders zullen gelden.

43. In alle drie de genoemde gevallen toetst het college de eventuele strijdigheid met het bepaalde bij of krachtens de wet. Gedurende de totstandkoming van de Tw heeft de minister van Verkeer en Waterstaat hierover gezegd dat: “Het vragen van zeer hoge interconnectietarieven, dat wil zeggen tarieven van een zodanige hoogte dat van de (potentiële) wederpartij in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij daarmee akkoord gaat, moet worden beschouwd als een handelen in strijd met de in artikel 6.1 neergelegde verplichting tot interconnectie” (Schriftelijke antwoorden minister V&W eerste termijn Handelingen TK 1997/1998, nr. 41). Indien het college vaststelt dat gehanteerde interconnectietarieven niet redelijk zijn, is hij hiermee zoals eerder vastgesteld tevens op grond van artikel 6.3 bevoegd de regels vast te stellen die tussen partijen zullen gelden.

Geschil

44. Ten aanzien van artikel 6.3, tweede lid Tw geldt dat het enkele feit dat de andere aanbieder niet erkent dat er sprake is van een geschil niets afdoet aan de bevoegdheid van het college. Artikel 6.3, tweede lid Tw, spreekt immers over het aanmelden van een geschil door “een of meerdere van de betrokken aanbieders”. Hiermee wordt de mogelijkheid gecreëerd eenzijdig een geschil aan te melden, namelijk ook wanneer men er in tegenstelling tot de wederpartij van overtuigd is dat onderhandelingen over wijziging van de overeenkomst (om deze in overeenstemming te brengen met de wet) tot niets uitlopen. Wanneer er naar analogie met de uitleg van artikel 6.3, eerste lid Tw, zoals gegeven in de schriftelijke antwoorden van de minister van Verkeer en Waterstaat (Handelingen TK 1997/1998, nr. 41)

geredeneerd wordt, is aannemelijk dat er wel enige inspanning dient te worden verricht door partijen om tot overeenstemming te komen alvorens men een geschil aanmeldt bij het college. In deze antwoorden komt de volgende passage voor: “Wat redelijk is, dat moeten partijen in eerste aanleg zelf bepalen in onderhandelingen. Bij een blijvend verschil van inzicht kunnen zij hun geschil aan het college voorleggen”. Een verdergaande bevoegdheid van OPTA, namelijk één die ertoe zou leiden dat het college

voorafgaande aan enige onderhandelingen reeds een geschil in behandeling zou kunnen nemen, zou immers tot een aanzienlijke en ongewenste beperking van de contractsvrijheid leiden.

toetst alle omstandigheden ex nunc en verklaart zich dan ook in ieder geval thans bevoegd tot beslechting van het geschil.

46. Indien partijen in de tussen hen geldende interconnectieovereenkomst de mogelijkheid tot aanmelding van een geschil hebben uitgesloten, laat dit onverlet de zelfstandige bevoegdheden die het college op grond van de Tw en lagere regelgeving toekomen. Indien er sprake is van (mogelijk) handelen in strijd met een bepaling in een overeenkomst waarvan niet-nakoming geen strijd met de Tw oplevert, staat de weg naar de burgerlijke rechter open.

47. Het college concludeert dat zij op basis van artikel 6.3, tweede lid, Tw bevoegd is een oordeel te geven over hetgeen door partijen in dit geschil naar voren is gebracht.

Reciprociteit

48. Alleen aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten aangewezen krachtens artikel 6.4, tweede lid, dienen ervoor zorg te dragen dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.

49. De eis van transparantie en kostenoriëntatie geldt niet voor marktpartijen die niet zijn aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de markt. Hier is sprake van asymmetrische regelgeving, die ten doel heeft concurrentie tot stand te laten komen in een net geliberaliseerde markt waarin een voormalig monopolist een dominante positie inneemt. De wetgever heeft zeker niet bedoeld om de

interconnectietarieven van nieuwe aanbieders ex ante te bepalen.

50. De tarieven van marktpartijen zonder aanmerkelijke macht op de markt worden begrensd door de eis van redelijkheid, die voor alle interconnecterende aanbieders in artikel 6.1 Tw besloten ligt. KPN vraagt nu van het college om reciprociteit als uitgangspunt voor de invulling van het begrip redelijkheid vast te stellen. KPN stelt dat reciprociteit de enige juiste invulling van het redelijkheidscriterium is. Het college is hier echter niet van overtuigd. De redenen hiervoor worden in de komende paragrafen uitgewerkt. Hierbij beperkt het college zich tot de bespreking van reciprociteit als invulling van het redelijkheidscriterium. Deze beperking vloeit voort uit het specifieke verzoek van KPN aan het college de regel vast te stellen dat reciprociteit het uitgangspunt is bij (de onderhandelingen over) de vaststelling van de tarieven voor de dienst EnerTel PSTN Terminating Access Service.

51. Centraal in de argumentatie voor het verzoek van KPN om reciprociteit van call termination tarieven is het bestaan van een call termination externaliteit. In het verzoekschrift stelt KPN het volgende: “De

externaliteit bij call termination komt voort uit het feit dat het call termination tarief door de bellende eindgebruiker wordt opgebracht en niet door de gebelde, terwijl de keuze voor de Telco, die de hoogte van dit tarief bepaalt, wordt gemaakt door de gebelde” .

52. In de huidige situatie bestaat deze externaliteit niet, aangezien de individuele beller niet de terminating access tarieven betaalt. In ogenschouw dient te worden genomen dat KPN niet differentieert in de eindgebruikerstarieven. KPN stelt: “Op dit moment geschiedt de kostenoriëntatie van de

eindgebruikerstarieven van KPN voor wat betreft de kosten voor het afwikkelen van verkeer voor het overgrote deel aan de hand van de kosten van call termination op haar eigen netwerk” . Gebruikers van KPN’s vaste net krijgen niet de daadwerkelijke kosten van de ingekochte dienst call termination in rekening gebracht.

echter niet hoeveel er voor die call termination dienst in rekening wordt gebracht. Hij kan daarom met dat tarief ook geen rekening houden bij de keuze van het netwerk waarnaar hij zijn gesprek wil voeren. Dit is wat in de economie een externaliteit wordt genoemd. Degene die handelt (in casu de beller die een nummer kiest), beïnvloedt door dit kiezen de kosten van een ander (in casu zijn netwerkaanbieder) zonder dat hij die invloed kent of een incentive heeft om die invloed bij zijn keuze in aanmerking te nemen” .

54. De externaliteit bestaat volgens deze definitie uit het feit dat de kosten voor het inkopen van call

termination door KPN niet door de KPN abonnee worden meegenomen in de beslissing om te bellen. Dit is logisch, aangezien KPN deze kosten niet in rekening brengt. Het college is van mening dat KPN bij deze definitie van call termination externaliteit zelf de sleutel in handen heeft om de abonnee de juiste prikkels te geven om een beslissing te nemen om al dan niet te bellen. KPN kan eindgebruikerstarieven differentieren op basis van de werkelijke kosten van het inkopen van de dienst call termination.

Vervolgens kan de abonnee beslissen of men telefoontjes naar ‘duurdere’ netwerken wil plegen (zie paragraaf 57).

55. Aangezien verschillende netwerken verschillende call termination tarieven hanteren, zal differentiatie van eindgebruikertarieven ontstaan. Wanneer het call terminating tarief van de Telco hoger ligt dan KPN’s eigen kosten voor terminating access, zou het KPN eindgebruikerstarief voor het bellen naar deze Telco hoger komen te liggen dan voor gesprekken naar andere KPN eindgebruikers. Differentiatie van eindgebruikerstarieven neemt de call termination externaliteit, zoals door KPN gedefinieerd in de pleitaantekeningen, weg.

56. Eerder is geconstateerd dat de externaliteit zoals gedefinieerd in het verzoekschrift van KPN momenteel niet bestaat. Na differentiatie van eindgebruikerstarieven bestaat deze externaliteit echter wel. Volgens de definitie ontstaat de externaliteit doordat de gebelde bij zijn keuze voor de Telco geen rekening houdt met kosten die deze keuze met zich meebrengt voor een beller die het hoge call termination tarief moet betalen. Hoewel bij tariefdifferentiatie het door KPN gesignaleerde exploitatietekort wegvalt, constateert KPN dat tariefdifferentiatie op zich niet voorkomt dat Telco’s hogere call termination tarieven vragen aan KPN. Het college onderschrijft dat het vragen van hogere call termination tarieven inderdaad niet uitgesloten is, maar is van mening dat tariefdifferentiatie wel degelijk een voldoende sterke prikkel zal vormen voor Telco’s om lagere call termination tarieven overeen te komen met KPN. Hierover een tweetal opmerkingen.

57. KPN stelt: “de beller heeft niet de keuze om zijn gesprek te laten termineren op een ander netwerk dan het netwerk waarop de gebelde (met het door de beller gekozen nummer) is aangesloten,….”. Het gebrek aan keuze zou de Telco de mogelijkheid geven om de call termination tarieven hoog te houden. Het college is van mening dat de beller wel degelijk een keuze heeft indien tariefdifferentiatie wordt toegepast en bekend wordt gemaakt. Daarbij is het van belang te bezien om welke eindgebruikers het <………> gaat. <………> KPN heeft aangegeven dat “het overgrote deel van het verkeer dat vanuit het KPN-netwerk naar andere aanbieders gaat Internet-inbelverkeer betreft,...”. Onder deze ISP’s is veel concurrentie. De klanten van deze ISP’s hebben een

geen substituut en een beller kan slechts kiezen uit het al dan niet bellen. Het effect van tariefdifferentiatie op de telefoontarieven van consumenten zal derhalve door het college nauwlettend worden gevolgd. 58. Differentiatie van eindgebruikerstarieven kan leiden tot veranderingen in beslissingen van bellers en

gebelden. Door de beschikbare keuzemogelijkheden wordt (een deel van) de externaliteit

geïnternaliseerd. De kosten voor een beller worden (ten dele) meegenomen in de beslissing van de zakelijke klant/ISP (gebelde) voor een netwerkaanbieder. Het college wijst er in dit verband ook op dat het doorberekenen van de werkelijke terminating tarieven in de eindgebruikerstarieven van KPN ook kan leiden tot lagere tarieven dan de huidige gemiddelde tarieven van KPN. Het kan immers ook voorkomen dat bepaalde Telco’s lagere terminating tarieven hanteren dan de tarieven van KPN zelf.

59. Het college concludeert dat differentiatie van eindgebruikerstarieven leidt tot zowel een toename in keuzemogelijkheden voor bellers, als het internaliseren van (een deel van) de kosten voor bellers door gebelden wanneer zij kiezen voor een Telco. Het college verwacht dat hierdoor voldoende sterke prikkels ontstaan voor netwerkaanbieders om lage(re) call termination tarieven te hanteren.

60. Volgens KPN zijn er een aantal praktische bezwaren tegen differentiatie van eindgebruikerstarieven. KPN stelt onder meer:

- Afspraken gemaakt in het kader van het Nationaal Nummer Overleg (NNO) zouden moeten worden losgelaten omdat per bestemming (marktpartij) een afwijkend tarief voor een geografisch gesprek zou kunnen gelden;

- De eindgebruiker zou niet langer weten wat een gesprek hem kost; automatische tariefmelders, die deze onduidelijkheid zouden kunnen wegnemen, functioneren slechts bij spraakgesprekken.

Automatische tariefmelders conflicteren met modemcommunicatie, wat zou leiden tot problemen bij het overgrote deel van het verkeer, het internetinbelverkeer.

61. In het kader van dit geschil laat het college het aan KPN over of tariefdifferentiatie daadwerkelijk wordt ingevoerd. Indien KPN de praktische invoering van differentiatie van eindgebruikerstarieven niet vindt opwegen tegen de door KPN gesignaleerde problematiek rond terminating access tarieven, dan is KPN vooralsnog vrij om niet te differentiëren. Het college constateert echter dat differentiatie van

eindgebruikerstarieven een goede invulling lijkt van de vereiste kostenoriëntatie en zal nader onderzoeken of tot een verplichting tot tariefdifferentiatie moet worden overgegaan. Het college constateert verder dat differentiatie van eindgebruikerstarieven op andere markten (bijvoorbeeld vast-mobiel internationaal verkeer) niet als problematisch is ervaren door KPN. Het mogelijke probleem dat ontstaat bij

tariefmelders en modemcommunicatie zal in de nabije toekomst van minder belang zijn. KPN is bezig met het uitkoppelen van internetverkeer, met gebruikmaking van aparte inbelnummers. Deze

herkenbaarheid moet KPN in staat stellen om consumenten voor te lichten over eventuele differentiatie van eindgebruikerstarieven op deze specifieke nummers. Het college vindt informatievoorziening aan eindgebruikers van groot belang wanneer tariefdifferentiatie wordt ingevoerd. Willen eindgebruikers in staat zijn de keuzemogelijkheden die ontstaan bij tariefdifferentiatie te benutten, dan dienen deze keuzemogelijkheden bekend te zijn. KPN dient ook hierbij te voldoen aan de wettelijke verplichting tot informatieverschaffing (artikel 24 van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie) over onder meer de tarieven, wanneer zij werkelijk overgaat tot differentiatie van eindgebruikerstarieven. Het college nodigt KPN uit om bij het indienen van tariefsvoorstellen terzake tevens te komen met voorstellen hoe KPN de transparantie van de tarieven denkt te waarborgen. Daarnaast is het college van mening dat ook ISP’s een belang hebben bij het voorlichten van hun eindgebruikers over de eindgebruikerstarieven van het inbellen. Het inbeltarief speelt een rol bij de keuze van een eindgebruiker voor een ISP. Een laag inbeltarief kan door ISP’s als marketinginstrument worden gebruikt.

Inefficiënte markttoetreding

63. Excessieve winstneming ontstaat volgens KPN wanneer de hoge call termination tarieven van een Telco geen weerspiegeling zijn van de door die Telco in werkelijkheid gemaakte kosten in het kader van call termination. Vanwege het ontbreken van enig alternatief voor de afwikkeling van gesprekken die bestemd zijn voor het netwerk van die Telco, kan dergelijke excessieve winstneming niet worden voorkomen. Dit is volgens KPN misbruik van een economische machtspositie die iedere Telco heeft op de markt voor de dienst call termination naar de op zijn netwerk aangesloten partijen.

64. KPN lijkt te impliceren dat de markt voor call termination bestaat uit één specifieke aansluiting met bijbehorend nummer. Echter, KPN geeft ook aan dat er geen aparte zelfstandige markt voor call termination zou bestaan. Aangezien een netwerkaansluitpunt alleen via één uniek telefoonnummer bereikbaar is, kan zich bij de dienst call termination, volgens KPN, helemaal geen marktwerking voordoen. Als een markt gedefinieerd wordt als één aansluiting met nummer, dan bestaat er volgens KPN een feitelijk monopolie. Dit specifieke nummer kan niet op een andere manier worden bereikt dan via de diensten van de netwerkaanbieder die dit nummer exploiteert.

65. Bij één nummer kan niet over een relevante markt worden gesproken. Uit de interconnectierichtlijn zou wel kunnen worden afgeleid dat er een “markt voor interconnectie” kan bestaan. Hoewel het college van OPTA niet bevoegd is de Mededingingswet toe te passen, wil het college dienaangaande het volgende naar voren brengen. In het algemene mededingingsrecht dient met betrekking tot het bestaan van een economische machtspositie op de relevante markt te worden nagegaan of een aanbieder zich onafhankelijk van concurrenten, leveranciers of klanten kan gedragen. Als er een voldoende sterk correctiemechanisme aanwezig is om onafhankelijk gedrag te voorkomen, zal er derhalve geen sprake kunnen zijn van een economische machtspositie op de betreffende markt. Zoals hierboven aangegeven vormt het redelijkheidscriterium in casu het kader voor de beoordeling van het geschil. Zoals betoogd verwacht het college dat tariefdifferentiatie van de eindgebruikerstarieven een zodanig

correctiemechanisme is dat op effectieve wijze kan worden voorkomen dat <………>

onredelijke call termination tarieven worden gehanteerd. Tariefdifferentiatie leidt derhalve tot voldoende concurrentie, zodat onafhankelijk gedrag van Telco’s niet kan plaatsvinden. Uit consultatie van de NMa blijkt dat de directeur-generaal van de NMa zich volledig met de gevolgde benadering kan verenigen. 66. Volgens KPN kunnen hogere call termination kosten leiden tot inefficiënte toetreding wanneer deze

kosten zijn gebaseerd op daadwerkelijk hogere kosten van de Telco. Wanneer call termination en call origination van de Telco (grofweg in gelijke mate) hoger zijn dan die van KPN, is het mogelijk dat een partij met structureel hogere kosten tot de markt toetreedt. Volgens KPN subsidieert zij dan deze partij via hoge call termination tarieven. Een Telco kan ook relatief meer kosten toerekenen aan haar call termination dienst dan aan call origination diensten en met deze interne subsidie zijn

eindgebruikerstarieven drukken. Beide vormen van toetreding zijn inefficiënt, volgens KPN.

67. Relatief nieuwe operators doen grote investeringen in hun netwerken, hebben hoge aanloopkosten en een nog niet volledig benut netwerk. Een initieel hoger kostenniveau dan KPN betekent niet per definitie dat hier sprake is van inefficiënte toetreding. De opmerking dat een partij met structureel hogere kosten toetreedt, dient te worden genuanceerd. “Structureel” zou betekenen dat de lange termijn kostenstructuur van nieuwe operators boven de kostenstructuur van KPN ligt. Dit hoeft niet het geval te zijn. Het lange termijn kostenniveau kan onder dat van KPN liggen of daaraan gelijk zijn, terwijl het huidige kostenniveau boven dat van KPN ligt. Het college is van oordeel dat het voorbarig is om te spreken van inefficiënte toetreding, wanneer een netwerkaanbieder toetreedt die op dit moment een daadwerkelijk hoger kostenniveau heeft dan KPN. Daarenboven is het college van mening dat de eerder besproken tariefdifferentiatie efficiënte toetreding juist kan bevorderen.

opbouwen en dimensioneren, waardoor hun kostenstructuur ook anders is. Het college is van mening dat bij een beoordeling van de redelijkheid van een terminating tarief van een Telco deze context in

ogenschouw dient te worden genomen. Binnen die context valt niet uit te sluiten dat het opleggen van de KPN-tarieven zelfs als onredelijk moet worden gezien.

Conclusie

69. Het college heeft in het voorgaande aangegeven waarom zij de argumentatie van KPN dat reciprociteit de enige juiste en adequate invulling zou zijn van het redelijkheidscriterium niet onderschrijft. Wanneer KPN het instrumentarium benut dat haar ter beschikking staat om prikkels goed door te geven, dan is het waarschijnlijk dat kosten worden geïnternaliseerd. De beslissingen die vervolgens worden genomen zijn gebaseerd op alle relevante informatie en leiden dus niet tot externaliteiten. Hiermee zijn andere tarieven dan reciproke tarieven niet onredelijk. De acceptatie van mogelijke andere oplossingen dan reciproke tarieven, leidt tot het verwerpen van reciprociteit als enig juiste invulling van het redelijkheidscriterium. 70. Tenslotte wil het college nog een drietal opmerkingen plaatsen. Ten eerste vindt het college de situatie

rond zakelijke klanten en ISP’s meer eenduidig dan ten aanzien van individuele eindgebruikers <………>. Het is de vraag in hoeverre een individuele eindgebruiker rekening houdt met de kosten die hij of zij veroorzaakt voor een beller, wanneer het eindgebruikerstarief wordt gedifferentieerd. Het is zeer wel mogelijk dat de gebelde ten dele rekening houdt met het tarief bij de keuze van een netwerkaanbieder. Echter de prikkel zal niet zo sterk zijn als bij zakelijke eindgebruikers. 71. Ten tweede wil het college de aandacht vestigen op de huidige ontwikkelingen in de telecommarkt met

betrekking tot spraak- en internetverkeer, waarbij meer onderscheid zal ontstaan tussen data- en spraaknetten. Het is nu nog onduidelijk wat de gevolgen van dergelijke ontwikkelingen zijn en of deze ontwikkelingen zullen leiden tot verschillende interconnectietarieven voor internet en spraak. Mocht dit het geval zijn dan acht het college het mogelijk dat deze ontwikkeling invloed heeft op de bepaling van de (verschillende) terminating access tarieven.

72. Ten derde ligt in een geschilprocedure de nadruk op het toe- of afwijzen van verzoeken. Er is beperkt ruimte om eventuele maatregelen te nemen waar niet specifiek om wordt verzocht. Wanneer een dergelijke behoefte bestaat dient dit buiten het kader van het geschil te worden ingevuld door het college op basis van ambtshalve bevoegdheden. Het reciprociteitsgeschil geeft aanleiding tot nader onderzoek. Het college heeft eerder in het besluit al aangegeven dat differentiatie van eindgebruikerstarieven een juiste invulling lijkt van kostenoriëntatie. Een eventuele verplichting kan niet worden opgelegd in het kader van het geschil, maar zal wel nader worden onderzocht. Daarnaast is het college van mening dat de problematiek rond terminating access tarieven niet op zich staat. Uit hogere terminating tarieven betalen alternatieve operators een kick-back aan ISP’s. Dit wil zeggen dat deze operators een deel van hun inkomsten delen met de eindgebruiker ISP omdat deze eindgebruiker voor veel bel verkeer zorgt. De ontwikkeling van internetverkeer en daarmee samenhangende schaarste worden onder meer beïnvloed door terminating access tarieven. De ontwikkelingen van de terminating access tarieven zullen in het kader van de lopende schaarste en internet onderzoeken nader worden geanalyseerd.

BESLUIT

De beoordeling van het geschil in het vorige hoofdstuk leidt het college tot het navolgende besluit:

De vordering van KPN om als regel te stellen dat reciprociteit het uitgangspunt is bij (de onderhandelingen over) de vaststelling van de tarieven voor de dienst EnerTel PSTN Terminating Access Service, wordt afgewezen.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

Prof. Dr. J.C. Arnbak, voorzitter.

Indien belanghebbenden zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen zij binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.

Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:

Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Stafafdeling Juridische Zaken

Postbus 90420 2509 LK Den Haag