Besluit in geschil G.32.02 inzake KPN Telecom vs Ben OPTA/IBT/2002/202637
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom), gevestigd te Den Haag, verzoekster
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam, en
de besloten vennootschap Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigde: mr. A.F. Eeken, advocaat te Den Haag.
1 INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. KPN Telecom verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Ben zullen gelden ter zake van de tarieven, die Ben aan KPN Telecom vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven), ongeacht of dit verkeer origineert in het telefoonnetwerk van KPN Telecom, of ontspringt in een netwerk dat met het telefoonnetwerk van KPN Telecom is gekoppeld en via de KPN Telecom Telecom PSTN Permium Transit Connect Service het netwerk van Ben bereikt. Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het
onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
3 FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
3. KPN Telecom en Ben zijn aanbieders van vaste respectievelijk mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen k en l, respectievelijk m en n, van de
Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van KPN Telecom en Ben zijn direct gekoppeld. Het verkeer tussen KPN Telecom en Ben wordt over en weer direct afgeleverd. Hierover bestaat tussen KPN Telecom en Ben een schriftelijke overeenkomst van 20 oktober 1998.
4. KPN Telecom biedt zowel verkeer dat afkomstig is van haar eigen vaste netwerk als verkeer dat origineert op netwerken van derde aanbieders op basis van deze overeenkomst aan Ben aan. In het laatste geval acteert KPN Telecom als transitoperator voor derde aanbieders. Daartoe heeft KPN Telecom met deze derde aanbieders een zogenaamde PSTN Premium Transit Connect Service overeenkomst gesloten. Overigens hebben ook KPN Telecom en Ben een dergelijke overeenkomst gesloten voor verkeer dat afkomstig is van het netwerk van Ben en dat indirect via het netwerk van KPN Telecom termineert op netwerken van derde aanbieders.
5. Een en ander leidt ertoe dat KPN Telecom voor het verkeer dat op haar netwerk of dat van derde aanbieders ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van Ben aan Ben een vergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer. Voor verkeer dat afkomstig is van derde netwerken worden de derde aanbieders vervolgens belast door KPN Telecom met een premium transittarief dat bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van de derde-aanbieder onderscheidenlijk Ben, vermeerderd met een vergoeding voor het transitgebruik van het netwerk van KPN Telecom. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. Aldus betalen derde aanbieders en Ben elkaar -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer via het netwerk van KPN Telecom. Ofschoon de MTA-tarieven van derde aanbieders en Ben een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn zij op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Ben gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocenten bedraagt2.
6. Bij brief van 4 april 2002, kenmerk: 2002-01261-KTW, laat KPN Telecom Ben weten dat zij het MTA-tarieven van Ben onredelijk acht en verzoekt zij Ben om haar MTA-MTA-tarieven uiterlijk per 1 mei 2002 te verlagen tot het in de beleidsregels van het college inzake de regulering van mobiele terminating tarieven van 28 maart 2002 maximaal redelijk geachte call termination tarief.
7. Bij brief van 3 mei 2002, stelt Ben dat KPN Telecom geen enkele basis heeft om aanspraak te maken op een verlaging van Ben’s MTA-tarieven. Ben is van mening dat de MTA-tarieven in relatie met tot de mobiele operators onderling vastgesteld moeten worden en niet via de transitoperator, in dit geval KPN Telecom.
8. Bij schrijven van 3 juli 2002, kenmerk AMCP:11546.2, heeft KPN Telecom het college verzocht op grond van artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Ben zullen gelden ter zake van de MTA-tarieven van Ben.
4 HET STANDPUNT VAN PARTIJEN 4.1 Het standpunt van KPN Telecom
9. Voor de standpunten van KPN Telecom verwijst het college naar de door KPN Telecom ingebrachte stukken. Het standpunt van KPN Telecom laat zich als volgt samenvatten:
10. KPN Telecom is van mening dat de MTA-tarieven van Ben in strijd zijn met de redelijkheidsnorm, die besloten ligt in de interconnectieverplichting, zoals neergelegd in artikel 6.1 van de Tw.
Voortschrijdend inzicht in de aard van call termination dienstverlening, de oorzaken onderliggend aan de hoogte van de huidige MTA- tarieven die mobiele aanbieders hanteren en de negatieve effecten die uitgaan van de hoogte van die huidige MTA-tarieven hebben tot gevolg dat van KPN Telecom in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij nog langer akkoord gaat met de te hoge MTA-tarieven van Ben. Voor een nader onderbouwing verwijst ze naar de Beleidsregels van het college.
11. KPN Telecom heeft belang bij de verlaging van de MTA-tarieven van Ben omdat zij in toenemende mate hinder ondervindt van het verschil tussen de tarieven voor het bellen van vast naar mobiel en het bellen van mobiel naar een vaste aansluiting. Voorts heeft KPN Telecom belang bij een verlaging van de MTA-tarieven omdat de derde aanbieders voor wie zij verkeer aflevert bij Ben aanspraken maken op deze verlaging en KPN Telecom in staat moet zijn deze verlagingen ook te bieden omdat de transitdienstverlening minder aantrekkelijk wordt.
12. Er is sprake van een geschil tussen bij interconnectie betrokken aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 van de Tw, nu KPN Telecom enerzijds Ben heeft verzocht om haar MTA-tarieven te verlagen en daarvoor op korte termijn overeenstemming te verkrijgen, terwijl anderzijds Ben niet de bereidheid heeft getoond om haar MTA-tarieven te verlagen.
13. De redelijkheidsnorm dient zodanig ingevuld te worden dat het aan Ben niet toegestaan is om hogere MTA-tarieven in rekening te brengen dan aan andere partijen waarmee zij interconnecteert. Vanwege de omvang van de verkeersvolumes is KPN Telecom immers een ‘most favoured customer’. 14. KPN Telecom verzoekt op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw om ter beëindiging van de met
de TW strijdige situatie de regels te stellen ten aanzien van de MTA-tarieven van Ben. Daarbij verzoekt KPN Telecom het college, voor het geval de verbintenissen tussen KPN Telecom en Ben nietig mochten zijn of anderszins geen overeenkomst mocht bestaan, het te nemen besluit tevens te baseren op het eerste lid van artikel 6.3 van de Tw.
aanbieders gelijk liggen, dan wel enig ander besluit te nemen waarmee aan de hiervoor geformuleerde belangen van KPN Telecom tegemoet wordt gekomen.
4.2 Het standpunt van Ben
16. Voor de standpunten van Ben verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd kan Ben instemmen met de invulling van de redelijkheid in de ‘best practice’ benchmark, maar acht het wel van groot belang dat zij zekerheid verkrijgt over de maximale redelijke gewogen MTA-tarieven. Voorts brengt Ben de volgende argumenten in, welke specifiek zijn voor dit geschil en om die reden niet in de bijlage geadresseerd wordt:
17. Ben stelt dat KPN Telecom geen belang heeft bij aanpassing van het MTA-tarief van Ben welke betrekking heeft op de MTA-dienst ten behoeve van verkeer dat origineert op het netwerk van aanbieders waarmee KPN Telecom een overeenkomst inzake een transitdienst heeft gesloten. KPN Telecom kan immers het door Ben in rekening gebrachte tarief te allen tijde verdisconteren in het tarief dat zij aanbieders in rekening brengt voor verkeer dat origineert bij die aanbieders en termineert op het netwerk van Ben.
18. Voorts stelt Ben dat, indien het college toch het maximaal redelijke gewogen gemiddelde MTA-tarief dat Ben hanteert jegens KPN Telecom zou vaststellen, dan zouden de geschillen van Ben met de daadwerkelijke betrokkenen overbodig zijn geworden. KPN Telecom zou dan in feite namens alle derde aanbieders handelen, en de rol van derde aanbieders zou zijn uitgespeeld. Indien het college zowel in het onderhavige geschil als in de geschillen met Ben met de derde aanbieders het maximaal redelijke gewogen gemiddelde tarief zou vaststellen, dan zou dit tot dubbele regulering leiden. 19. Ben concludeert derhalve dat toewijzing van KPN Telecom’s aanvraag zal leiden tot een situatie die
in strijdt is met de Tw en het daarop gebaseerde beleid van het college, en dat de aanvraag derhalve dient te worden afgewezen.
5 BEOORDELING VAN HET GESCHIL
20. KPN Telecom in haar verzoekschrift en Ben in haar zienswijze hebben vele argumenten ter
overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in
21. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28);
- de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34);
- de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40);
- de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49);
- Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55);
- reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58);
- de benchmarkmethodiek (59-67);
- de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83);
- spraakdiensten over 3G netwerken (84);
- terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92);
- het beleid in Europese context (93-95).
22. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Ben die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Overwegingen ten aanzien de bevoegdheid van het college Aanvraag ex artikel 6.3, tweede lid, van de Tw
20. In afwijking van het bepaalde in de bijlage II van dit besluit, randnummers 32 en verder, stelt het college op basis van in de procedure ingebrachte stukken vast dat tussen partijen ter zake van hun directe interconnectie verbintenissen bestaan als bedoeld in artikel 6.3, tweede lid, van de Tw, zodat hij om deze reden bevoegd is ten aanzien van de voorliggende aanvraag op grond van het tweede lid van artikel 6.3 van de Tw de regels tussen partijen te stellen.
Belang bij aanvraag
23. Allereerst merkt het college op dat het belang van KPN Telecom ter zake van de tarieven van de door Ben aan KPN Telecom geleverde en te leveren MTA-dienst ten behoeve van verkeer dat origineert in het telefoonnetwerk van KPN Telecom een gegeven is.
24. Ben stelt dat KPN Telecom geen belang heeft bij de beoordeling van de MTA-tarieven van Ben voorzover deze betrekking hebben op verkeer dat origineert op andere netwerken dan dat van KPN Telecom. Dienaangaande merkt het college het volgende op.
25. Ten behoeve van haar transitdienstverlening koopt KPN Telecom de dienst call termination in bij Ben. De MTA-tarieven vormen voor KPN Telecom dan ook kosten bij de transitdienstverlening aan andere aanbieders. Het komt het college derhalve juist voor dat KPN Telecom belang heeft bij de verlaging van deze kosten omdat de aan de transitdienstverlening verbonden kosten mede bepalend zijn voor de concurrentiepositie van de transitdienst.
26. Het college stelt daarnaast vast dat derde aanbieders, die voor het indirect interconnecteren met Ben gebruik maken van de PSTN Premium Transit Connect Service van KPN Telecom, KPN Telecom verzocht hebben om een verlaging van haar transittarief. Dit tarief bestaat uit het MTA-tarief van Ben,
vermeerderd met een vergoeding voor het transporteren van het verkeer over het netwerk van KPN Telecom. Derde aanbieders maken in hun indirecte interconnectierelatie met Ben ook aanspraak op een MTA-tarief, dat niet hoger is dan het maximaal redelijk niveau, zoals vastgesteld in de
Beleidsregels. Daartoe hebben zij eveneens het college verzocht om op grond van artikel 6.3, eerste lid van de Tw de regels te stellen. Derde aanbieders hebben KPN Telecom gevraagd of zullen KPN Telecom vragen om een transitvergoeding, die mede gebaseerd is op het lagere MTA-tarief. Het belang van KPN Telecom bij de aanvraag tot verlaging wordt hier dan ook mede door bepaald. 27. Gezien het voorgaande is het college van oordeel dat KPN Telecom voldoende belang heeft bij haar
verzoek aan het college om de MTA-tarieven, die Ben in rekening brengt voor het termineren van verkeer, dat origineert op andere netwerken dan dat van KPN Telecom, conform de Beleidsregels te beoordelen op redelijkheid.
Dubbele regulering
28. Ben stelt dat indien het college zowel in het onderhavige geschil als in de geschillen van Ben met de derde aanbieders het maximaal redelijke gewogen gemiddelde MTA-tarief van Ben zou vaststellen, dit tot dubbele regulering zou leiden en de onafhankelijke totstandkoming van MTA-tarieven door middel van bilaterale onderhandelingen zou frustreren. Het college ziet niet in hoe dit het geval zou kunnen zijn.
Overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
6 CONCLUSIE
23. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Ben regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Ben gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Ben in rekening brengt bij KPN Telecom onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Ben geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
24. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven Ben als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het vaste netwerk netwerk van KPN Telecom. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
Ben Vertrouwelijk [xxxxx] 18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
25. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Ben gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Ben op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
26. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Ben niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
27. Voor een volledige uiteenzetting van de door het college voorgestane regulering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zij verwezen naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting.
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde
kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Ben is jegens KPN Telecom gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Telecom dan wel origineert op het netwerk van een derde aanbieder en via het netwerk van KPN Telecom aan Ben voor afwikkeling wordt aangeboden met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten per minuut;
(2) Ben is jegens KPN Telecom gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Telecom dan wel origineert op het netwerk van een derde aanbieder en via het netwerk van KPN Telecom aan Ben voor afwikkeling wordt aangeboden met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut;
(3) Wijst het meer of anders door KPN Telecom gevorderde af;
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.32.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Verzoekschrift van KPN Telecom d.d. 3 juli 2002;
2. Brief van OPTA aan KPN Telecom d.d. 16 juli 2002, inzake ontvangst verzoekschrift KPN Telecom; 3. Brief van OPTA aan KPN Telecom d.d. 16 juli 2002, inzake inbehandelingneming verzoekschrift en
vereenvoudigde procedure;
4. Brief van OPTA aan Ben d.d. 16 juli 2002, inzake inbehandelingneming verzoekschrift en verzoek om zienswijze Ben;
5. Brief van OPTA aan Ben d.d. 24 juli 2002, inzake verzoek om zienswijzen Ben; 6. Brief van Ben aan Opta d.d. 29 juli 2002, inzake non-discriminatieverplichting KPN;
7. Brief van Ben aan Opta d.d. 2 augustus 2002, inzake verlenging termijn indiening zienswijze Ben; 8. Brief van Ben aan Opta d.d. 8 augustus 2002, inzake uitstel indiening zienswijze Ben;
9. Brief van OPTA aan Ben d.d. 9 augustus 2002, inzake afwijzing uitstel indiening zienswijze Ben; 10. Zienswijze van Ben d.d. 12 augustus 2002, vertrouwelijke versie OPTA en vertrouwelijke versie KPN
