Besluit in geschil G.19.02 inzake O2 vs Dutchtone OPTA/IBT/2002/202665
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap O2 Netherlands B.V. (hierna: O2), gevestigd te Amsterdam, verzoekster
gemachtigde: mr. T.M. Snoep, advocaat te Den Haag, en
de naamloze vennootschap Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone), gevestigd te Den Haag, verweerster
gemachtigden: mr. M.J. Geus mr. G.J. Zwenne advocaten te Den Haag. 1. INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. O2 verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Dutchtone zullen gelden ter zake van de tarieven, die Dutchtone aan O2 vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het
onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen terzake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage I van dit besluit zijn opgesomd.
3. FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. O2 en Dutchtone zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van O2 en Dutchtone zijn direct gekoppeld. Deze directe koppeling wordt gebruikt voor het afwikkelen van verkeer op elkaars netwerken. Daartoe is tussen partijen op 17 september 2001 een overeenkomst gesloten.
5. Partijen hebben bij het aangaan van deze overeenkomst overeenstemming bereikt over de tarieven die zij in rekening brengen voor het termineren op hun respectievelijke mobiele netwerken van telecommunicatieverkeer dat afkomstig is van eindgebruikers die zijn aangesloten op het mobiele telecommunicatienetwerk van de andere partij. Beide partijen zijn aldus op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Dutchtone gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxxx] eurocenten bedraagt2.
6. Bij brief van 26 april 2002, heeft O2 Dutchtone verzocht haar MTA-tarieven te verlagen. Dutchtone heeft heeft bij brief van 13 mei 2002 gereageerd op het verzoek van O2 en geeft aan niet in te kunnen gaan op het verzoek van O2. Dutchtone stelt dat partijen volledige overeenstemming hebben over de tarieven middels de op 17 september 2001 getekende interconnectieovereenkomst.
Dutchtone is dan ook van mening dat er geen sprake is van verschil in inzicht omtrent de interconnectietarieven.
7. Bij schrijven van 2 mei 2002, kenmerk f:\378\10675787\b013.doc\jj heeft O2 het college verzocht op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en Dutchtone zullen gelden ter zake van de MTA-tarieven van Dutchtone .
8. Op 27 juni 2002 heeft O2 voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Dutchtone dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met Dutchtone te interconnecteren. Het college heeft O2 bij besluit van 5 juli 2002, verzonden 8 juli 2002 kenmerk OPTA/IBT/2002/201768 de ontheffing verleend.
4. HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van O2
9. Voor de standpunten van O2 verwijst het college naar de door O2 ingebrachte stukken. Het standpunt van O2 laat zich als volgt samenvatten:
10. O2 is van mening dat het college niet bevoegd is tot de door het college voorgestane
tariefregulering. Toch valt naar de mening van O2 niet uit te sluiten dat de bevoegdheid van het college in rechte stand houdt. De aanvraag van O2 wordt gedaan onder de voorwaarde dat in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat het college bevoegd is, derhalve is de aanvraag van O2 voorwaardelijk
11. O2 stelt dat er sprake is van een geschil tussen O2 en Dutchtone aangezien Dutchtone weigert om per 1 mei 2002 haar MTA tarieven vast te stellen op het niveau zoals door het college in de Beleidsregels is bepaald.
12. Derhalve verzoekt O2 het college voorwaardelijk om de terminating tarieven die Dutchtone in
rekening brengt voor het afwikkelen van verkeer dat origineert op het netwerk van O2, vast te stellen op het niveau zoals door het college in de Beleidsregels inzake de regulering van de mobiele
terminating tarieven is bepaald. 4.2 Het standpunt van Dutchtone
13. Voor de standpunten van Dutchtone verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Dutchtone van mening dat de MTA-tarieven van Dutchtone interconnectie niet in de weg staan en dat het college de redelijkheid op een verkeerde wijze uitlegt. Voorts meent Dutchtone dat de marktanalyse van het college onjuist is, zij betwist dat er sprake is van een relevante markt voor het termineren van verkeer.
14. Dutchtone stelt dat er strikt genomen geen sprake is van een geschil tussen Dutchtone en O2 over de MTA-tarieven.
15. Dutchtone stelt dat het onzinnig is om ontheffing aan O2 te verlenen voor het aangaan van een interconnectieovereenkomst, terwijl deze partijen al een interconnectieovereenkomst zijn aangegaan.
16. Gezien het bovenstaande dient het college zich onbevoegd te verklaren, althans dient het verzoek van O2 afgewezen te worden.
5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
17. O2 in haar verzoekschrift en Dutchtone in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere mobiele aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de
motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de
Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 2 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in
algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Dutchtone en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28); - de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34); - de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40); - de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49); - Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55); - reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58); - de benchmarkmethodiek (59-67); - de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83); - spraakdiensten over 3G netwerken (84); - terugwerkende kracht (85);
- proportionaliteit (86-88);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92); - het beleid in Europese context (93-95).
Aanvraag ex artikel 6.3, tweede lid, van de Tw
19. In afwijking van het bepaalde in de bijlage II van dit besluit, randnummers 32 en verder, stelt het
college op basis van in de procedure ingebrachte stukken vast dat tussen partijen ter zake van hun directe interconnectie verbintenissen bestaan als bedoeld in artikel 6.3, tweede lid, van de Tw, zodat hij om deze reden bevoegd is ten aanzien van de voorliggende aanvraag op grond van het tweede lid van artikel 6.3 van de Tw de regels tussen partijen te stellen. Naar het oordeel van het college staat voldoende vast dat sprake is van een aanvraag als bedoeld in artikel 6.3, tweede lid, van de Tw. Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief
De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
6. CONCLUSIE
21. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Dutchtone regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Dutchtone gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Dutchtone in rekening brengt bij KPN Mobile onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Dutchtone geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
22. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat
Dutchtone als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het mobiele netwerk van O2. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk vier van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
Dutchtone Vertrouwelijk [xxxxx] 18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
23. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Dutchtone gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal
Dutchtone op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
24. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Dutchtone niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
3 Zie alinea 50 van de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal
2001
(1) Dutchtone is jegens O2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van O2 met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten per minuut;
(2) Dutchtone is jegens O2 gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van O2 met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut;
(3) Het door O2 meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 10 september 2002
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.19.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Verzoekschrift van O2 NL d.d. 2 mei 2002
2. Brief van Opta aan O2 d.d. 15 mei 2002 inzake ontvangstbevestiging verzoekschrift 3. Brief van O2 aan Opta d.d. 28 mei 2002 inzake bevestiging datum ontvangst verzoekschrift 4. Brief Opta aan O2 d.d. 5 juni 2002 inzake bevestiging datum ontvangst verzoekschrift 5. Brief van Opta aan O2 d.d. 12 juni 2002 inzake inbehandelingneming verzoekschrift 6. Brief van Opta aan Dutchtone d.d. 12 juni 2002 inzake indiening zienswijze
7. Brief van O2 aan Opta d.d. 19 juni 2002 inzake afschrift brief van Dutchtone 8. Brief O2 aan Opta d.d. 27 juni 2002 inzake ontheffingsverzoek
9. Besluit van Opta d.d. 8 juli 2002 inzake ontheffingsverzoek O2
10. Brief van Opta aan Dutchtone d.d. 24 juli 2002 inzake verzoek om zienswijze 11. Brief van Dutchtone aan Opta d.d. 25 juli 2002 inzake verzoek om zienswijze 12. Brief van Dutchtone aan Opta d.d. 30 juli 2002 inzake verzoek om zienswijze
13. Brief van Opta aan Dutchtone d.d. 7 augustus inzake verlening uitstel indiening zienswijze 14. Brief van Dutchtone aan Opta d.d. 7 augustus inzake verlening uitstel indiening zienswijze 15. Zienswijzen van Dutchtone d.d. 15 augustus 2002
16. Brief van Opta aan O2 d.d. 16 augustus inzake aanvullende vraag 17. Brief van O2 aan Opta d.d. 20 augustus inzake aanvullende vraag
