Besluit in geschil G.52.02 inzake Dutchtone vs Ben OPTA/IBT/2002/203312
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de naamloze vennootschap Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone), gevestigd te Den Haag, verzoekster
gemachtigden: mrs. M.J. Geus en G.J. Zwenne, advocaten te Den Haag
en
de besloten vennootschap Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), gevestigd te Den Haag, verzoekster
gemachtigden: mr. G.P. van Duijvenvoorde en mr. A.F. Eeken,
advocaten te Den Haag,
1 INLEIDING
Onderwerp van het geschil
1. Dutchtone verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om de regels vast te stellen die tussen haar en Ben zullen gelden ter zake van de tarieven, die Ben (indirect via KPN Telecom B.V.) aan Dutchtone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer op haar mobiele netwerk (hierna: MTA1-tarieven).
Opzet van het besluit
2. Het besluit en zijn totstandkoming wijken, zoals hieronder wordt uiteengezet en gemotiveerd, af van de gebruikelijke procedure bij het college. Door het grote aantal overeenkomstige geschillen dat bij het college aanhangig is gemaakt, heeft het college ervoor gekozen om uit proceseconomisch oogpunt een vereenvoudigde procedure als bedoeld in artikel 10 van de Procedureregeling toe te passen. Veel van de zienswijzen die partijen hebben ingebracht komen ook overeen. De overwegingen met betrekking tot deze overeenkomstige zienswijzen van partijen zijn in een bijlage bij het onderhavige besluit opgenomen. In deze bijlage is ook het juridisch kader opgenomen, opdat deze bijlage zoveel mogelijk een zelfstandig leesbaar karakter krijgt. In het lichaam van het besluit zijn vervolgens de feiten en de standpunten van partijen voor zover deze specifiek zijn voor het geschil en de overwegingen ter zake opgenomen. Het college beoogt op deze zoveel mogelijk uniforme wijze de toegankelijkheid van zijn besluitvorming inzake de MTA-tarieven te vergroten.
2 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage I van dit besluit zijn opgesomd.
3 FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
4. Dutchtone en Ben zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De netwerken van Dutchtone en Ben zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen Dutchtone en Ben wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen Dutchtone en Ben geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben Dutchtone en KPN Telecom aan de ene kant en Ben en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA-en transitdiMTA-enstverlMTA-ening.
5. Een en ander leidt ertoe dat Dutchtone voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van Ben aan KPN Telecom een transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij Ben. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van Ben aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die Dutchtone en Ben aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van - in onderhavig geval – Dutchtone onderscheidenlijk Ben. Aldus betalen Dutchtone en Ben elkaar - op indirecte wijze - voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van Dutchtone en Ben een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven. Op basis van verkeersvolumes over de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001 stelt het college vast dat het gemiddelde van de door Ben gehanteerde MTA-tarieven [bedrijfsvertrouwelijk xxxx] eurocenten bedraagt2.
6. Op 15 maart 2002 hebben Ben en Dutchtone een overeenkomst ter zake van de directe interconnectie van hun respectieve mobiele netwerken gesloten. Met betrekking tot de MTA-tarieven bij de directe interconnectieverbinding zijn Dutchtone en Ben voorlopig overeengekomen dezelfde tarieven te hanteren als de tarieven die zij nu via KPN Telecom aan elkaar in rekening brengen. De directe interconnectieverbinding is nog niet operationeel.
7. Dutchtone heeft Ben bij brief van 4 juli 2002 verzocht ermee in te stemmen dat, indien en vanaf het college Dutchtone zou dwingen de jegens Ben gehanteerde MTA tarieven te verlagen, Ben eveneens verlaagde MTA tarieven jegens Dutchtone zal gaan hanteren. Bij brief van 9 juli 2002 heeft Ben laten weten dat Dutchtone er niet op mag vertrouwen dat Ben akkoord gaat met de veronderstelling van Dutchtone, dat Dutchtone eveneens verlaagde MTA tarieven zal gaan hanteren als die waartoe door het college Dutchtone zal worden gedwongen.
8. Bij brief van 8 augustus 2002, aangevuld bij brief van 6 september 2002 (met kenmerk: DUTCN-0006) heeft Dutchtone het college verzocht Ben te gelasten om de MTA tarieven jegens Dutchtone te verlagen.
9. Bij brief van 19 september 2002 bevestigt Dutchtone desgevraagd dat het de bedoeling is van Dutchtone dat het college, nu ook in het geschil Ben-Dutchtone (G.14.02) een beslissing is genomen, thans ook in het onderhavige geschil een beslissing neemt.
10. Bij brief van 4 oktober 2002 heeft Dutchtone voor de afwikkeling van het verkeer dat zij bij Ben dient te termineren het college op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw verzocht een ontheffing te verlenen van haar plicht om direct met Ben te interconnecteren. Het college heeft Dutchtone bij besluit van 17 oktober 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/203241, de ontheffing verleend.
4 HET STANDPUNT VAN PARTIJEN
4.1 Het standpunt van Dutchtone
11. Voor de standpunten van Dutchtone verwijst het college naar de door Dutchtone ingebrachte stukken. Het standpunt van Dutchtone laat zich als volgt samenvatten:
12. Dutchtone stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat het college niet bevoegd is om in te
grijpen in de vaststelling van de MTA-tarieven. Mocht die bevoegdheid desondanks komen vast te staan of indien het college Dutchtone zou verplichten om haar MTA-tarieven te verlagen – hetgeen het College heeft gedaan in het geschil tussen Ben en Dutchtone – dan kan dit naar de mening van Dutchtone alleen indien ook de andere mobiele operators op de Nederlandse markt – zoals in casu Ben aan een zelfde (of lager) maximum tarief worden gebonden.
4.2 Het standpunt van Ben
13. Voor de standpunten van Ben verwijst het college naar de door haar ingebrachte stukken. Kort gezegd is Ben van mening dat het college bevoegd is, maar dat de aanvraag van Dutchtone dient te worden afgewezen aangezien haar aanvraag voorwaardelijk is. Voorts stelt Ben dat Dutchtone geen ontheffing heeft aangevraagd en verkregen. Ook bestrijdt Ben de stelling van Dutchtone dat er sprake is van een geschil.
5 BEOORDELING VAN HET GESCHIL
13. Dutchtone in haar verzoekschrift en Ben in haar zienswijze hebben vele argumenten ter overweging aan het college voorgelegd ten aanzien van de bevoegdheid van het college om regels te stellen ten aanzien van MTA-tarieven en de invulling die het college bij het stellen van deze regels geeft aan de redelijkheid. Deze argumenten komen in grote mate overeen met de argumenten die door hen en door andere (mobiele) aanbieders in andere procedures inzake MTA-tarieven zijn ingebracht. Om redenen van proceseconomie heeft het college - zoals gezegd - gekozen voor een afwijkende opzet van zijn besluit in het voorliggende geschil. Er is voor gekozen om de overwegingen en de
motivering daarbij een drietrapssysteem te hanteren. Allereerst verwijst het college naar de Beleidsregels, zoals aangepast bij besluit van 22 juli 2002 en de daarbij behorende toelichting. Daarin staat de lijn zoals het college die voorstaat bij de geschilbeslechting inzake MTA-tarieven in algemene overwegingen uiteen gezet. Vervolgens heeft het college een bijlage opgesteld waarin het juridisch kader is opgenomen en alle argumenten worden geadresseerd die Ben en andere partijen in deze geschillen hebben aangevoerd, voor zover ze niet specifiek zijn voor dat bepaalde geschil. Bijlage II bij het onderhavige besluit bevat deze overwegingen, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Tenslotte is er nog een aantal argumenten die specifiek in dit geschil hebben gespeeld. Deze argumenten worden hieronder in het lichaam van het besluit besproken. 14. Ten behoeve van de inzichtelijkheid van het besluit, geeft het college hierbij een korte aanduiding
van de onderwerpen die in bijlage II zijn opgenomen.
Allereerst wordt de bevoegdheid van het college behandeld. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de bevoegdheid in geschillen over indirecte interconnectie (randnummers 23-28); - de ontheffing van de directe interconnectieplicht (29-31);
- de grondslag van de aanvraag (32-34); - de aanwezigheid van een geschil (35-37)
- de toepassing van de geschilbeslechtende bevoegdheid (38-40); - de gekozen vereenvoudigde afhandeling (41-43);
- de noodzaak een voorlopig besluit te nemen (44);
- de mogelijkheid van gevoegde behandeling van zaken(45).
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de overwegingen inzake de bepaling van een redelijk MTA tarief. In het bijzonder gaat het dan om:
- de analyse van de mobiele markt (47-49); - Ramsey pricing (50-51);
- marginale toetsing (52-53);
- de publiekrechtelijke norm van redelijkheid (54-55); - reciprociteit (56-57);
- beoordeling van MVNO’s (58); - de benchmarkmethodiek (59-67); - de overgangsperiode (68-69);
- de juistheid van de benchmark (70-83); - spraakdiensten over 3G netwerken (84); - terugwerkende kracht (85);
- de gevolgen van tariefverlaging (89-92); - het beleid in Europese context (93-95).
15. In aanvulling op hetgeen reeds in de Beleidsregels en in bijlage II is overwogen, volgen hierbij een aantal overwegingen die specifiek zijn voor dit geschil. Deze overwegingen gaan in op argumenten van Ben die in hoofdstuk 4 van dit besluit specifiek zijn weergegeven.
Voorwaardelijke aanvragen
16. Ten aanzien van het argument van Ben dat Dutchtone vooralsnog slechts een voorwaardelijk verzoek om geschilbeslechting heeft ingediend, merkt het college op dat Dutchtone bij brief van 19
september 2002 heeft bevestigd dat aan de door Dutchtone gestelde voorwaarde is voldaan en dat het de bedoeling van Dutchtone is dat OPTA thans in onderhavig geschil een beslissing neemt. Het college is derhalve van oordeel dat thans sprake is van een onvoorwaardelijke aanvraag.
Aanvraag ex artikel 6.3, eerste lid, van de Tw
17. In aanvulling op het overwogene in randnummer 32 van bijlage II ter zake van de aanvraag ex artikel 6.3, eerste of tweede lid, van de Tw. overweegt het college het volgende.
18. Ben stelt dat de aanvraag van Dutchtone slechts is gebaseerd op artikel 6.3, tweede lid, van de Tw en dat het college derhalve de aanvraag van Dutchtone dient af te wijzen. Het college stelt vast dat Dutchtone bij schrijven van 4 oktober 2002 het college heeft bericht dat de aanvragen van Dutchtone mede geacht te zijn gedaan op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw.
Specifieke overwegingen inzake de bepaling van een redelijk tarief De invulling van de redelijkheid; marginale toetsing
19. In aanvulling op hetgeen is vermeld in randnummer 52 van bijlage II bij dit besluit stelt het college in het onderhavige geschil vast dat de MTA-tarieven die Ben jegens Dutchtone hanteert, onredelijk zijn, omdat het gemiddelde MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals vastgesteld in de Beleidsregels.
6 CONCLUSIE
20. Het college komt op basis van de Beleidsregels, de overwegingen vervat in bijlage II en de
voorgaande overwegingen tot het oordeel dat hij in het onderhavige geschil bevoegd is ten aanzien van de MTA-tarieven van Ben regels te stellen. Voorts oordeelt het college dat het stellen van regels aangaande de MTA-tarieven van Ben gerechtvaardigd is. Het college komt immers op basis van de Beleidsregels tot de conclusie dat het gemiddelde MTA-tarief dat Ben in rekening brengt bij
Dutchtone onredelijk is, omdat dit MTA-tarief gelegen is boven het maximaal redelijke niveau, zoals neergelegd in de Beleidsregels3. Het college stelt een maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief conform de Beleidsregels vast, nu Ben geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van de invulling, die het college in de Beleidsregels aan de redelijkheid bij het stellen van regels ten aanzien van MTA tarieven heeft gegeven.
21. In de onderstaande tabel is de bovengrens voor het gemiddelde MTA-tarief weergegeven dat Ben als gebruiker van 1800 MHz frequenties vanaf 1 december 2002, onderscheidenlijk 1 april 2003, in rekening mag brengen voor het termineren van verkeer dat afkomstig is van het netwerk van Dutchtone. Deze tarieven zijn vastgesteld aan de hand van de in hoofdstuk 4 van de Beleidsregels neergelegde beoordelingssystematiek.
Gemiddeld MTA-tarief heden4 1 december 2002 1 april 2003
Ben Vertrouwelijk [xxxx] 18,28 16,48
Bedragen in eurocenten per minuut
22. In de Beleidsregels is tevens opgenomen dat Ben gehouden is om aan te tonen dat het gemiddelde van de tarieven in haar MTA-tariefstructuur (bestaande uit de tarieven voor set-up en conveyance in de piek- en dalperioden) omgerekend naar een enkel tarief per minuut, niet hoger uitkomt dan de in de bovenstaande tabel opgenomen gemiddelde tarieven. Het college zal Ben op grond van artikel 18.7 van de Tw verzoeken om dit voor de door haar met ingang van 1 december 2002 te hanteren tariefstructuur op uiterlijk 1 november 2002 onderbouwd aan te tonen. Ten aanzien van de wijze van onderbouwing zij verwezen naar de berekeningswijze, zoals in alinea 37 van de Beleidsregels is opgenomen.
23. Overigens wijst het college er met nadruk op dat het Ben niet is toegestaan om de verlaging van het gemiddelde MTA-tarief te compenseren door verhoging van bestaande dan wel invoering van nieuwe vergoedingen, die zij in het kader van de mobiele call termination dienstverlening vraagt5.
4 Het college heeft dit gemiddelde MTA-tarief vastgesteld op basis van verkeersvolumes in de periode vierde kwartaal 2000-derde kwartaal 2001
DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Tw als volgt:
(1) Ben is jegens Dutchtone gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van Dutchtone met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocenten per minuut;
(2) Ben is jegens Dutchtone gehouden om met inachtneming van de Beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van Dutchtone met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 16,48 eurocenten per minuut;
(3) Het door Dutchtone meer of anders verzochte wordt afgewezen.
Aldus besloten te Den Haag, op 17 oktober 2002
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You.
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.52.02
Het college heeft bij zijn omschrijving van het geschil tussen partijen als verwoord in de brief, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen:
1. Het voorwaardelijk verzoekschrift van Ben van d.d. 8 augustus;
2. Brief van OPTA aan Dutchtone d.d. 13 augustus 2002 inzake ontvangstbevestiging verzoekschrift; 3. Brief van OPTA aan Dutchtone d.d. 30 augustus 2002 inzake verduidelijking verzoekschrift; 4. Brief van Dutchtone aan Opta d.d. 6 september 2002 inzake verzoekschrift;
5. Brief van OPTA d.d. 11 september 2002 aan Dutchtone inzake ontvangstbevestiging verzoekschrift; 6. Brief van Dutchtone d.d. 13 september 2002 aan Opta inzake voorwaardelijkheid en datum
verzoekschrift;
7. Brief van OPTA d.d. 16 september aan Ben inzake inbehandelingname voorwaardelijk verzoekschrift; 8. Brief van OPTA d.d. 16 september 2002 aan Dutchtone inzake inbehandelingname verzoekschrift; 9. Brief van Dutchtone d.d. 19 september 2002 aan Opta inzake aanvulling verzoekschrift;
10. Brief van OPTA d.d. 25 september 2002 aan Dutchtone inzake doorzending van aanvulling verzoekschrift Dutchtone;
11. Brief van OPTA d.d. 27 september 2002 aan Dutchtone inzake correspondentie in MTA geschillen; 12. Zienswijze van Ben d.d. 27 september 2002;
13. Brief van Dutchtone d.d. 30 september 2002 inzake ontheffingsverzoek van Dutchtone;
14. Brief van OPTA d.d. 3 oktober 2002 aan Dutchtone inzake ontvangstbevestiging brief van Dutchtone van 30 september 2002;
15. Brief van Dutchtone d.d. 4 oktober 2002 aan OPTA inzake ontheffingsbesluit betreffende de MTA-tarieven van Ben;
