c. Wettelijk stelsel

In Australië geeft de Family Law Act 1975 de rechter thans een ruime

discretionaire bevoegdheid tot redistributie van het vermogen, en noemt deze wet een groot aantal factoren waarmee rekening dient te worden gehouden. Ook hier zijn alle voor en tijdens het huwelijk verworven goederen object van

herverdeling. De huidige lijn in de jurisprudentie vindt zijn oorsprong in de beslissing van de High Court of Australia in de zaak Mallet,86 die het uitgangspunt introduceerde van een vermoeden dat de bijdragen van de partijen in het

vermogen als gelijk moeten worden beschouwd.87 Het grootste verschil tussen de Engelse en Australische benadering ligt in de Australische doctrine van ‘special contributions’, ontwikkeld in de zaak Ferraro.88 De doctrine van ‘special contributions’ voorziet in de mogelijkheid om aan te nemen dat een van de echtgenoten een grotere bijdrage in het vermogen heeft geleverd door ‘special contributions’, dat wil zeggen een bijdrage van bijzondere aard of gebaseerd op bijzondere kwaliteiten. Deze doctrine wordt gebruikt om succesvolle zakenlui, topsporters, artiesten of kunstenaars meer dan de helft van het vermogen toe te wijzen.89

4.2.2.2d. Contractueel stelsel

Algemeen

Huwelijkse voorwaarden (financial agreement) kunnen op elk moment vóór of tijdens het huwelijk, dan wel tijdens de echtscheidingsprocedure worden gemaakt (ss 90A-90D). Het over één kam scheren van huwelijkse voorwaarden in eigenlijke zin en echtscheidingsconvenanten is in de literatuur bekritiseerd. Reden hiervoor is dat tijdens het maken van huwelijkse voorwaarden de omstandigheden waaronder ze zouden worden uitgevoerd niet in redelijkheid kunnen worden voorspeld, terwijl tijdens het maken van het echtscheidings-convenant alle omstandigheden al bekend zijn.90 Het staat de partijen vrij om de afspraken met betrekking tot hun bestaande en toekomstige goederen en

financiële middelen en partneralimentatie in de huwelijkse voorwaarden op te nemen.

Een uitgebreid stelsel van garanties vooraf, gepaard gaande met een ruime mogelijkheid van rechterlijke correctie achteraf, dient om de belangen van de zwakkere partij en de kinderen te beschermen.

Controle vooraf

A. Vormvoorschriften

Krachtens s. 90G zijn de huwelijke voorwaarden bindend als ze op schrift zijn gesteld, door beide partijen zijn ondertekend en voorzien van verklaringen dat

86 Mallet v Mallet (1984) FLC 91-507.

87 P. Parkinson, ‘The Yardstick of Equality: Assessing Contributions in Australia and England’, 19 International Journal of Law Policy and the Family, 2005, p. 169-170.

88 Ferraro v Ferraro (1993) FLC 92-335.

89 P. Parkinson, ‘The Yardstick of Equality: Assessing Contributions in Australia and England’ (2005), p. 170.

90 F. Bates, ‘What Change is for the Better? Australian Family Law in 2000’, in: A. Bainham (ed.) The International Survey of Family Law, Jordan Publishing, Bristol, 2002, p. 33.

beiden partijen vóór het ondertekenen van de huwelijkse voorwaarden onafhankelijk juridisch advies hebben gehad, en voorzien van certificaten,

ondertekend door de juridische adviseurs en inhoudende de verklaringen dat het advies is uitgebracht. Anders dan voorheen, hoeven huwelijkse voorwaarden, gemaakt tijdens de echtscheiding, niet bij het gerecht te worden geregistreerd.91

Dezelfde vormvoorschriften gelden voor de overeenkomsten tot beëindiging of wijziging van huwelijkse voorwaarden (s.90J).

Er is ook een technisch voorschrift in sectie 90E over hetgeen alimentatie-overeenkomsten moeten inhouden: de namen van de ontvangende echtgenoot en de bedragen of vermogensbestanddelen die deze als alimentatiebijdragen zal ontvangen.

B. Voorlichting

Eén van de voorwaarden voor de bindende kracht van huwelijkse voorwaarden is het door elk van de partijen afzonderlijk verkrijgen van onafhankelijk juridisch advies. Australië kent, zoals alle common law-landen, geen notariaat. Juridisch advies wordt uitgebracht door praktiserende juristen, vooral solicitors,

gespecialiseerd in het familierecht.92

In de advisering moeten de volgende onderwerpen aan de orde komen:

 the effect of the agreement on the rights of that party;

 whether or not, at the time when the advice was provided, it was to the advantage, financially or otherwise, of that party to make the agreement;  whether or not, at that time, it was prudent for that party to make the

agreement;

 whether or not, at that time and in the light of such circumstances as were, at that time, reasonably foreseeable, the provisions of the agreement were fair and reasonable. (s.90G(1)(b))

Nadat het advies is uitgebracht, moet de juridisch adviseur een certificaat ondertekenen en aan de desbetreffende partij afgeven.

Dezelfde regels gelden voor overeenkomsten tot beëindiging of wijziging van de huwelijkse voorwaarden (s.90J).

De regels met betrekking tot voorlichting zijn gebaseerd op een gelijk-luidende bepaling in de New South Wales Property (Relationships) Act 1984, waarmee in de praktijk gunstige ervaringen zijn opgedaan.93

In Australië heeft het vereiste van onafhankelijk juridisch advies aan-vankelijk geleid tot onrust onder de familierechtjuristen in verband met

mogelijke professionele aansprakelijkheid. Omdat sommige aspecten waarover verplicht advies moet worden uitgebracht, niet zuiver juridisch maar ook

financieel van aard zijn, was het in het begin onzeker of de beroepsaansprakelijk-heid voor een dergelijk advies onder de gebruikelijke verzekeringspolissen van de familierechtjuristen valt.94 Als gevolg daarvan werden in het eerste jaar na

91 B. Fehlberg, B. Smyth, ‘Binding Pre-Nuptial Agreement in Australia: the First Year’, 2002, p. 130.

92 Ibid, p. 131.

93 Ibid, p. 128.

invoering van de nieuwe wet zelfs gevallen gemeld dat solicitors weigerden om over het maken van huwelijkse voorwaarden te adviseren.95

C. Disclosure

Verschaffing aan elkaar van de informatie over elkaars vermogen – disclosure – is in de wet niet apart als een vereiste voor bindende kracht van huwelijkse

voorwaarden genoemd. De noodzaak van disclosure volgt uit de bepaling van s.90K(1)(a) dat de rechter de bevoegdheid heeft om huwelijkse voorwaarden opzij te zetten als ”the agreement was obtained by fraud (including non-disclosure of a material matter)”.

Uit de jurisprudentie volgt dat disclosure in het huwelijksvermogensrecht inhoudt: het verschaffen van informatie over alle vermogensbestanddelen en de informatie die voor het bepalen van de waarden daarvan relevant is.96

Inhoud

Secties 90A en 90B bepalen dat huwelijke voorwaarden afspraken kunnen inhouden met betrekking tot:

“How, in the event of the breakdown of the marriage, all or any of the property or financial resources of either or both of them at the time when the agreement is made, or at a later time and before the dissolution of the marriage, is to be dealt with;

the maintenance of either of them: (i) during the marriage; or

(ii) after the dissolution of the marriage; or

(iii) both during, and after the dissolution of, the marriage.”

De partijen kunnen dus afspraken maken over:

 de verdeling van het vermogen, inclusief het vermogen verkregen vóór en/of tijdens het huwelijk door één of beide echtgenoten  partneralimentatie tijdens en/of na de ontbinding van het

huwelijk.

Sectie 90D regelt het maken van huwelijkse voorwaarden tijdens de echtschei-dingsprocedure (nadat de provisionele echtscheidingsbeschikking – degree nisi – is verkregen). Deze bepaling stelt partijen in staat om afspraken te maken over de verdeling van het vermogen in het kader van de echtscheiding en partner-alimentatie na de scheiding.

Hoewel het in de secties 90A, 90B en 90D slechts gaat over afspraken voor het geval van echtscheiding, bepaalt sectie 90H dat deze afspraken ook in het geval van overlijden van een van de partijen blijven gelden.

De partijen zijn in beginsel vrij bij het bepalen van de inhoud van hun afspraken. Anders dan in de meeste continentaal-Europese landen of de Scandinavische landen worden ze daarbij noch beperkt door de dwingend-rechtelijke bepalingen van het régime premier, noch door de contractuele

regimes opgenomen in de wet. De enige beperkingen waarmee partijen rekening

95 Ibid., p. 135.

moeten houden, zijn de omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat de rechter de huwelijkse voorwaarden achteraf opzij kan zetten (zie hierna).

Een specifieke beperking van de contractuele vrijheid van de partijen is opgenomen in sectie 90F. Deze bepaling luidt dat de rechter altijd bevoegd is om een alimentatieovereenkomst, gesloten tijdens de echtscheidingsprocedure, opzij te zetten als de alimentatiegerechtigde ten gevolge van de uitvoering daarvan afhankelijk zal worden van de sociale zekerheid. Als een alimentatieovereen-komst deel uitmaakt van huwelijkse voorwaarden, gesloten vóór of tijdens het huwelijk, is deze regel niet van toepassing.97

Billijkheidscorrectie achteraf: opzijzetten van huwelijkse voorwaarden

Sectie 90K noemt de omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat de rechter de huwelijkse voorwaarden opzij kan zetten of kan beëindigen. Deze bepaling luidt als volgt:

Section 90K Circumstances in which court may set aside a financial agreement or termination agreement

(1) A court may make an order setting aside a financial agreement or a termination agreement if, and only if, the court is satisfied that:

(a) the agreement was obtained by fraud (including non-disclosure of a material matter); or

(b) the agreement is void, voidable or unenforceable; or

(c) in the circumstances that have arisen since the agreement was made it is impracticable for the agreement or a part of the agreement to be carried out; or

(d) since the making of the agreement, a material change in circumstances has occurred (being circumstances relating to the care, welfare and development of a child of the marriage) and, as a result of the change, the child or, if the applicant has caring responsibility for the child (as defined in subsection (2)), a party to the agreement will suffer hardship if the court does not set the agreement aside; or

(e) in respect of the making of a financial agreement—a party to the agreement engaged in conduct that was, in all the circumstances, unconscionable.

De omstandigheden onder (a) – fraude, (b) – nietigheid en vernietigbaarheid en (c) – praktische onuitvoerbaarheid van de huwelijkse voorwaarden, zijn

ontleend aan de algemene regels van contractenrecht en behoeven hier geen verdere toelichting.

De omstandigheden onder (a) – achterhouden van belangrijke feiten, als een specifieke vorm van fraude; (d) – welzijn van de kinderen en (e) – uncon-scionable gedrag; zijn specifiek voor deze wet en verdienen een wat uitvoeriger behandeling.

Verzwijging van belangrijke feiten is geen aparte grond voor het opzijzetten van huwelijkse voorwaarden, maar kan worden beschouwd als een specifieke vorm van fraude. Dat betekent dat het achterhouden van belangrijke informatie over de eigen vermogensrechtelijke situatie op zichzelf onvoldoende is om fraude te constateren. Daarvoor is nodig dat de partij die de informatie achterhield, de opzet had om de andere partij te misleiden.98

97 B. Fehlberg, B. Smyth, ‘Binding Pre-Nuptial Agreement in Australia: the First Year’, 2002, p. 133.

Welzijn van kinderen is veruit de belangrijkste grond voor het opzijzetten van huwelijkse voorwaarden. Deze grond geeft de rechter de mogelijkheid om een billijkheidscorrectie uit te voeren. Deze grond wordt aldus uitgelegd dat zij zich voordoet in situaties dat in de huwelijkse voorwaarden bepaalde afspraken zijn gemaakt, maar door de veranderde omstandigheden de uitvoering van deze afspraken tot extreem ongunstige gevolgen zal leiden voor de ‘kinderen van het huwelijk’ of van één der echtgenoten. Als voorbeeld wordt de situatie genoemd, dat partijen bij het maken van de huwelijkse voorwaarden ervan uitgegaan zijn dat er geen kinderen zouden komen, en na de geboorte van een kind die

afspraken extreem ongunstig uitpakken voor het kind en/of de verzorgende ouder.99 Een ander voorbeeld levert de situatie dat een kind of de verzorgende ouder na het maken van de huwelijkse voorwaarden ernstig gehandicapt raakt of ziek wordt, waardoor de gemaakte afspraken tot voor hen extreem ongunstige gevolgen zullen leiden.100 De omstandigheden hoeven niet onvoorzien te zijn, het is voldoende dat ze na het maken van de huwelijkse voorwaarden zijn

opgetreden en ongunstige gevolgen voor de kinderen en/of de verzorgende partner hebben teweeggebracht.

Onder ‘kind van het huwelijk’ wordt mede verstaan:

 een kind, tijdens het huwelijk geadopteerd door beide echtgenoten of door één van hen met instemming van de andere echtgenoot;

 een kind van beide echtgenoten, geboren voor het huwelijk;

 een kind, verwekt met behulp van donormateriaal met instemming van de andere echtgenoot.

De rationele grond voor de regeling is hier de bescherming van kinderen.101 De verzorgende ouder wordt eveneens beschermd, omdat hij/zij en het kind na de echtscheiding een economische eenheid vormen.102 Zoals de gerenommeerde Australische auteur Parkinson opmerkt:

“It is particularly important that the grounds for setting aside agreements allow courts the flexibility to ensure that the financial settlement between the parties makes adequate provision for any children born of the union, for children are not parties to prenuptial agreements, and may not have been in the contemplation of the parties at the time the agreement was made. To this extent, the rhetoric of freedom of contract is inadequate. Any law giving effect to prenuptial agreements should also take account of the particular vulnerability of some of those who are asked to enter into such agreements.”103

Unconscionable gedrag als grond voor het opzijzetten van huwelijkse voorwaar-den is in de wet opgenomen door een amendement tijvoorwaar-dens de behandeling in de Senaat. Er is evenwel terecht op gewezen dat deze grond niets wezenlijks

toevoegt, omdat unconscionable gedrag reeds onder de grond vernietigbaarheid valt.104

99 P. Parkinson, ‘Setting aside financial agreements’, 2001.

100 Ibid.

101 Ibid.

102 Ibid.

103 Ibid.

In document K OUDE UITSLUITING (pagina 159-164)