e. Law in action

Anders dan werd voorspeld, heeft de invoering van bindende huwelijkse voor-waarden in Australië niet tot veel rechtspraak geleid. Uit een mededeling van onze respondent Parkinson komt naar voren dat er in de tien jaar na invoering van de nieuwe wet bijna geen zaken over het opzijzetten van huwelijkse voor-waarden zijn geweest.105 Ook de vrees voor beroepsaansprakelijkheid heeft zich niet verwezenlijkt.

4.2.2.2f. Conclusies

De Australische behandeling van huwelijkse voorwaarden verschilt wezenlijk van die in het continentale Europa. Ondanks het feit dat huwelijkse voorwaarden bindend zijn gemaakt, worden ze in Australië (en andere common law-landen) niet beschouwd als een gewoon burgerlijk contract. De volgende passage illustreert deze benadering goed:

“Most contracting parties in commercial settings make agreements for limited time periods. Furthermore, their exposure to risk on the basis of that contract is generally limited in that it is unusual for all the assets of the company or other entity to be affected by the one contract. By way of contrast, a prenuptial agreement may have effect on the breakdown of a marriage more than 30 years after it was entered into, and in circum-stances which could scarcely have been contemplated at the time of the marriage. Furthermore, prenuptial agreements may operate not only in relation to the property which parties bring into the marriage, but to all the property which is subsequently acquired by them. Much rests on the adequacy of the provisions contained in that piece of paper.[…] Love is often blind. Such factors give reason for caution about applying the contract analogy too readily to prenuptial agreements.”106

Door de voorgeschreven uitgebreide voorlichting vooraf en de relativering van het beginsel ‘contract is contract’ biedt het Australische recht meer mogelijk-heden om kinderen en de zwakkere partij te beschermen dan de continentaal-Europese stelsels.

Twee Australische oplossingen zijn potentieel interessant voor de Nederlandse wetgever:

 Voorlichting vooraf in de vorm van afzonderlijk en onafhankelijk

deskundig advies aan elk van de partijen, aan de hand van een in de wet opgenomen lijst van onderwerpen die tijdens deze voorlichting aan de orde moeten komen. In Nederland zouden de partijen afzonderlijk door verschillende notarissen kunnen worden voorgelicht. Invoering van dergelijke afzonderlijke voorlichting zou wel hogere kosten tot gevolg hebben.

 De mogelijkheid van een rechterlijke billijkheidscorrectie ingeval de bepalingen van de huwelijkse voorwaarden door de veranderde omstan-digheden extreem ongunstig zijn geworden voor de kinderen van beide partijen of van de verzorgende ouder. Deze mogelijkheid zou de rechter in staat stellen om huwelijke voorwaarden, inhoudende koude uitsluiting, aan te passen wanneer binnen de relatie kinderen zijn geboren of wanneer een kind of de verzorgende ouder na het maken van de

105 Antwoord van onze respondent prof. P. Parkinson, Faculty of Law, University of Sidney.

huwelijkse voorwaarden ernstig ziek is geworden of gehandicapt is geraakt.

4.2.2.3. Rusland

4.2.2.3a. Algemene informatie

Wetgeving – Burgerlijk Wetboek (deel 1) 1994, van kracht sinds 1 januari 1995. Familiewetboek 1995,107 van kracht sinds 1 maart 1996.108

Wettelijk huwelijksgoederenregime: beperkte gemeenschap van goederen.

4.2.2.3b. Historische achtergrond

Het maken van huwelijkse voorwaarden werd in Rusland pas mogelijk na de inwerkingtreding van het algemene deel van het nieuwe Russische BW op 1 januari 1995. Art. 256 BW bevat geen uitgebreide regulering van de huwelijkse voorwaarden, maar bepaalt slechts: “Vermogen verkregen door echtgenoten tijdens het huwelijk is hun gemeenschappelijke vermogen, tenzij huwelijkse voorwaarden anders bepalen.” Het Familiewetboek is een jaar later in werking getreden en voorziet in een meer gedetailleerde regeling van de huwelijkse voorwaarden. De ontwerpers109 van het Familiewetboek 1995 hebben bij het uitdenken van de regeling van huwelijkse voorwaarden gepoogd de voordelen van de continentale stelsels (rechtszekerheid) te verenigen met die van de Anglo-Amerikaanse stelsels (flexibiliteit en mogelijkheid van billijkheids-correctie). Een van de belangrijkste innovaties van het Familiewetboek was de invoering van de mogelijkheid om vernietiging van de huwelijkse voorwaarden te vorderen indien deze een van de echtgenoten in een extreem ongunstige positie plaatsen. De strekking van deze bepaling is om de zwakkere partijen te behoeden voor de gevolgen van het aanvaarden van extreem nadelige huwelijkse voorwaarden onder invloed van liefde, emotionele afhankelijkheid en overmatig vertrouwen. Daarmee werd in de wet rekening gehouden met de specifieke aard van huwelijkse voorwaarden, namelijk een overeenkomst die nauw is verbonden met de persoonlijke verhoudingen en gevoelens van partijen.110 De poging van de ontwerpers om een flexibele regeling in te voeren voor de rechterlijke aanpas-sing of ontbinding van huwelijkse voorwaarden wegens veranderde omstandig-heden, heeft echter door een incident tijdens de totstandkoming van het Familie-wetboek schipbreuk geleden – zie hierover aan het eind van dit onderdeel.

107 Verder Russisch BW.

108 Verder: Familiewetboek. Alle artikelnummers genoemd in dit onderdeel zonder verwijzing naar een specifieke wet, zijn artikelen van het Familiewetboek.

109 Het Familiewetboek 1995 werd ontworpen door een ontwerpcommissie, bestaande uit 6 academici, benoemd door het ‘Comité voor vrouwen, familie en jeugdaangelegenheden’(Komitet po delamzhenshchin, sem’i i molodegiGosydarstvennoyDumyRossiskoyFederatsii) van de Lagere Kamer van het Russische Parlement (de Duma). Hoewel Rusland geen traditie van schriftelijke vastlegging van de parlementaire geschiedenis kent, bevat ons onderzoek verwijzingen naar de ontstaansgeschiedenis van het familiewetboek doordat één van ons – M.V. Antokolskaia – destijds lid van de ontwerpcommissie was.

110 Zie: M.V. Antokolskaia, Семейное право, (Familierecht), 3de druk, Norma, Moskou, 2010, p. 213-214.

4.2.2.3c. Wettelijk stelsel

De beperkte gemeenschap van goederen naar Russisch recht kan het beste worden vergeleken met het Franse stelsel. Kort samengevat vallen alle goederen die tijdens het huwelijk om baat worden verkregen, in de gemeenschap, terwijl al het voorhuwelijkse vermogen almede het vermogen dat tijdens het huwelijk om niet wordt verkregen (bij wijze van erfenis, schenking en privatisering om niet) buiten de gemeenschap valt.111

4.2.2.3d. Contractueel stelsel

Algemeen

Huwelijkse voorwaarden kunnen op elk moment vóór en tijdens het huwelijk, maar ook nog tijdens de scheiding worden gemaakt (art. 41 lid 1 Familie-wetboek). Het is partijen toegestaan om huwelijkse voorwaarden te allen tijde met wederzijds goedvinden te wijzigen of te ontbinden (art. 43 lid 1). Het staat partijen vrij om de afspraken met betrekking tot hun bestaande en toekomstige goederen en financiële middelen, alsmede de vormgeving van de partneralimen-tatie in de huwelijkse voorwaarden op te nemen. Afstand van het recht op partneralimentatie112 is echter niet toegestaan.

De garanties vooraf – verplichte notariële vorm – zijn vergelijkbaar met het Nederlandse stelsel. De bescherming achteraf – een vergaande rechterlijke correctie – is op het Anglo-Amerikaanse recht geïnspireerd. Zo bepaalt art. 44 lid 2 Familiewetboek dat de huwelijkse voorwaarden die een van de echtgenoten in een extreem onbillijke positie plaatsen op vordering van de benadeelde echtge-noot kunnen worden vernietigd. Art. 43 lid 2 Familiewetboek bepaalt dat huwe-lijkse voorwaarden op verzoek van een van de echtgenoten door de rechter kunnen worden aangepast of ontbonden conform de algemene regels voor aanpassing of ontbinding van overeenkomsten van het Russische BW.

Controle vooraf

A. Disclosure

De wet vereist geen disclosure of beschrijving van de vermogens van de echtgenoten, voorafgaand aan het maken van de huwelijkse voorwaarden.

B. Vormvoorschriften

Krachtens art. 41 lid 3 moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid op schrift worden gesteld en in een notariële akte worden opgenomen. Dezelfde vormvoorschriften gelden voor overeenkomsten tot beëindiging of wijziging van de huwelijkse voorwaarden (art. 43 lid 1). De wet voorziet niet in registratie van huwelijkse voorwaarden in een register.

111 Voor meer informatie zie: M. Antokolskaia, ‘Russian Report concerning the CEFL

Questionnaire on Property Relations Between Spouses’, http://www.ceflonline.net/Reports/ pdf3/Russia.pdf, p. 7.

112 In Rusland is het recht op partneralimentatie beperkt tot: de behoeftige arbeidsongeschikte (wegens ziekte of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd) (ex-)echtgenoot, de

zwangere vrouw of de vrouw die een kind jonger dan 3 jaar verzorgt, alsmede de echtgenoot die een gezamenlijk gehandicapt kind verzorgt (art. 89 Familiewetboek).

C. Voorlichting

Een notaris dient partijen uitleg te geven over de geldende rechtsnormen en de huwelijkse voorwaarden te controleren op strijd met dwingende wetsbepa-lingen. Omdat art. 44 lid 2 Familiewetboek in de mogelijkheid voorziet om vernietiging te vorderen van huwelijkse voorwaarden die een van de

echtgenoten in een extreem ongunstige positie plaatsen, moet de notaris zich mede de vraag stellen naar de billijkheid van de huwelijkse voorwaarden.

Inhoud

Art. 42 lid 1 geeft partijen een zeer vergaande bevoegdheid om hun

vermogensrechtelijke verhoudingen en alimentatieverplichtingen contractueel vorm te geven:

1. Through a marital agreement, spouses can modify the statutory regime of community of property (article 34 of the present Code); establish a regime of joint or shared property, or a regime of separation of property for all of their property, or for its particular parts, or for the property of each of the spouses.

A marital agreement can be concluded with regard to current and future property of the spouses.

Spouses can determine by marital agreement their rights and duties regarding mutual maintenance, ways of participation in the each other incomes, and each other’s contribution to family expenses; determine assets that shall be attributed to each of them in case of divorce; and also include into a marital agreement any other proposals regarding their patrimonial relationships.113

Krachtens deze bepaling kunnen de echtgenoten elk denkbaar huwelijks-goederenregime creëren. De wet voorziet niet in modellen voor bepaalde contractuele regimes.

Eén van de mogelijkheden genoemd in dit artikellid is het vestigen van een regime van gescheiden vermogens, dat alle of bepaalde goederen kan betreffen. Algehele scheiding van goederen komt uiteraard neer op koude uitsluiting.

Lid 2 van art. 42 bepaalt dat huwelijkse voorwaarden onder voorwaarde of tijdsbepaling kunnen worden gesloten. Dat betekent dat partijen bijvoorbeeld kunnen bedingen dat zij tot de geboorte van het eerste kind of tijdens de eerste vijf jaar van het huwelijk in koude uitsluiting zijn getrouwd en hun

huwelijksgoederenregime daarna in een beperkte gemeenschap zal veranderen.114

Lid 3 van art. 42 stelt grenzen aan de contractuele vrijheid van partijen:

3. A marital agreement may not limit passive and active civil capacity of the spouses or limit their ability to resort to courts in order to protect their rights; regulate their personal non-patrimonial relationships; regulate rights and duties with regard to children; contain provisions limiting the rights of the spouse, lacking essential means and the capability to work because of a disability to receive maintenance; contain other

113 Vertaling van M.V. Antokolskaia.

114 Voor meer over het sluiten van huwelijkse voorwaarden onder voorwaarde of tijdbepalingen zie: M.V. Antokolskaia, Семейное право, (Familierecht), 3de druk, Norma, Moskou, 2010, p. 212-213.

provisions which place one of the spouses in an extremely unfavourable position or violate general principles of family law.

Bijzondere aandacht in deze lijst van beperkingen van contractuele vrijheid verdient het verbod om in huwelijkse voorwaarden bepalingen op te nemen die een van de echtgenoten in een extreem ongunstige positie plaatsen. De sanctie op overtreding van dit verbod is vernietigbaarheid. De sanctie op overtreding van de overige verboden is nietigheid (art. 44 lid 2).

Mogelijkheden tot billijkheidscorrectie achteraf

De noodzaak van de mogelijkheid tot billijkheidscorrectie achteraf wordt verklaard door de bijzondere aard van huwelijkse voorwaarden: de nauwe verbondenheid met langdurige persoonlijke verhoudingen tussen partijen. De wet voorziet in twee vormen van billijkheidscorrectie achteraf: vernietiging van huwelijkse voorwaarden die een van de partijen in een extreem ongunstige positie plaatsen, en aanpassing of ontbinding van huwelijkse voorwaarden door de rechter wegens onvoorzien veranderde omstandigheden. De eerste correctie is gericht op het wegnemen van onbillijkheden die reeds stammen vanaf het sluiten van de huwelijkse voorwaarden, de tweede op onbillijkheden die pas later zijn ontstaan.

Vernietiging van extreem ongunstige huwelijkse voorwaarden

De vernietigbaarheid van huwelijkse voorwaarden die een van de partijen in een extreem ongunstige positie plaatst, is bedoeld om recht te doen aan de nauwe verbondenheid van huwelijkse voorwaarden met de persoonlijke relaties tussen partijen waarvan tijdens het sluiten van de huwelijkse voorwaarden misbruik kan worden gemaakt. Deze correctie biedt de mogelijkheid om de zwakkere partij te beschermen tegen onbillijkheden die reeds stammen vanaf het sluiten van de huwelijkse voorwaarden. De wet bevat geen definitie van een ‘extreem ongunstige positie’, noch criteria voor het vaststellen daarvan. De rechter moet aan dit begrip invulling geven op basis van alle omstandigheden van het geval. Ook het Opperste Gerechtshof van de Russische Federatie vond het in zijn richtlijn115 van 1998 niet noodzakelijk om de rechterlijke discretie te begrenzen door het begrip ‘extreem ongunstige positie’ in de richtlijn nader uit te leggen. Het Hof gaf slechts een voorbeeld daarvan: een van de echtgenoten is geplaatst in een extreem ongunstige positie als zij/hij als gevolg van de huwelijkse

voorwaarden ‘de rechten verliest op alle vermogen verkregen door de

echtgenoten tijdens het huwelijk’.116 In de literatuur is gesuggereerd dat onder het begrip ‘extreem ongunstige positie’ huwelijkse voorwaarden vallen

115 De richtlijnen van de Plenaire Vergadering van het Opperste Gerechtshof zijn geen beslissingen in concrete zaken, maar de handleidingenvoor de lagere rechters inhoudende algemene regels. De richtlijnen hebben formeel geen status van de wet, maar vormen in feite een van de rechtsbronnen.

116 Richtlijn van de Plenaire Vergadering van het Opperste Gerechtshof van de Russische Federatie No. 15 van 5 november 1998 Betreffende de toepassing door rechters van de wetgeving tijdens de beslechting van de echtscheidingszaken (Постановление Пленума Верховного Суда РФ О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака), Бюллетень Верховного Суда РФ, 1999, №. 1, item 7, p. 15.

waardoor een van de echtgenoten zijn rechten al zijn voorhuwelijkse vermogen en/of zijn inkomsten tijdens het huwelijk aan de andere echtgenoot

overdraagt.117 Of een van de echtgenoten in een extreem ongunstige positie wordt geplaatst, wordt gemeten naar het moment van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden. Extreme ongunstigheid opgetreden als gevolg van omstandigheden die pas na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden zijn ontstaan, kunnen de vernietiging niet tot gevolg hebben.118

Een analyse van de interpretaties van het begrip ‘extreem ongunstige positie’ leidt tot de conclusie dat het sluiten van huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting op zich onvoldoende is voor een geslaagd beroep op vernietiging krachtens deze grond. Koude uitsluiting houdt immers in dat de echtgenoten ieder het door hen tijdens het huwelijk verkregen vermogen behouden, hetgeen betekent dat de zwakkere partij als gevolg daarvan slechts geen recht verkrijgt op een deel van het vermogen, dat tijdens het huwelijk door de andere echtgenoot werd verkregen. Voor het vaststellen van een ‘extreem ongunstige positie’ is echter nodig dat een van de echtgenoten zijn rechten op het door hem/haar verkregen vermogen prijsgeeft. Omdat de rechter bij de invulling van het begrip ‘extreem ongunstige positie’ een ruime beoordelingsbevoegdheid heeft, is een succesvol beroep hierop in geval van koude uitsluiting onder

omstandigheden niet uitgesloten. Daarbij kan men denken aan de situatie dat een van de echtgenoten tijdens het sluiten van de huwelijkse voorwaarden geen betaald werk verricht wegens de zorg voor kinderen of andere familieleden en daardoor de koude uitsluiting haar/hem voor hem/haar extreem ongunstig uitpakt. Een dergelijke uitspraak is tot dusver niet gedaan,119 maar niets staat de toewijzing van zo’n verzoek in de weg.

Het beroep op vernietiging moet worden gedaan binnen een jaar vanaf het moment waarop de eisende partij bekend is geworden, of bekend had moeten worden, met de omstandigheden die aan de vernietigbaarheid van de transactie ten grondslag worden gelegd (art. 181 Russisch BW). In geval van vernietiging van huwelijkse voorwaarden is het aannemelijk dat het begin van de verjaringstermijn samenvalt met het moment van de sluiting van de huwelijkse voorwaarden. In het geval dat slechts enkele bepalingen van de huwelijkse voorwaarden extreem ongunstig voor een van de echtgenoten zijn, is partiële vernietiging mogelijk.

Aanpassing of ontbinding van huwelijkse voorwaarden wegens veranderde omstandigheden

De tweede mogelijkheid tot billijkheidscorrectie achteraf is gelegen in de bevoegdheid van de rechter om huwelijkse voorwaarden aan te passen of te ontbinden indien de omstandigheden na het sluiten daarvan onvoorzien zijn veranderd. Deze correctiemogelijkheid houdt verband met het langdurige karakter van huwelijkse voorwaarden. Art. 43 lid 2 verwijst naar de algemene

117 O. Nizemarva, Договорно ерегулирование имущественных отношений в семье (Contractuele regulering van de vermogensrechtelijke verhoudingen in het gezinsverband), Kazan, Taglimat, 2005. p. 127.

118 E. Tchefranova, Имущественные отношения супругов (Vermogensrechtelijke verhoudingen tussen de echtgenoten), Eksmo, Moskou, 2008, 157.

regels van het Russische BW inzake de aanpassing en vernietiging van

overeenkomsten door de rechter, onder andere naar art. 451 inhoudende regels voor aanpassing wegens onvoorziene verandering van omstandigheden

(imprévision).

Lid 2 van dit artikel vereist voor een dergelijke rechterlijke interventie dat cumulatief aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

 De verandering van de omstandigheden is substantieel;

 Partijen gingen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ervan uit dat een dergelijke verandering van de omstandigheden zich niet zou voordoen;

 De verandering is veroorzaakt door omstandigheden die de eisende partij niet kon voorkomen, althans niet door te handelen met de mate van zorgvuldigheid die normaal van haar kon worden verwacht gezien de aard van de overeenkomst en de regels van het zakelijk verkeer;

 De uitvoering van de overeenkomst zonder aanpassing zou de balans van de vermogensrechtelijke belangen van de partijen zodanig verstoren, dat de eisende partij zodanige schade zou leiden dat hij in aanzienlijke mate het belang zou mislopen, waarop hij tijdens het sluiten van de

overeenkomst heeft gerekend;

 De aard van de overeenkomst en de regels van het zakelijk verkeer brengen niet mee dat het risico van de betreffende verandering van de omstandigheden voor rekening van de eisende partij behoort te komen. De duidelijke toespitsing van deze regel op commerciële overeenkomsten, kenbaar door de verwijzingen naar de regels van het zakelijk verkeer en de verdeling van risico’s, heeft geleid tot een discussie in de familierechtelijke

literatuur over de toepasbaarheid van deze bepaling op huwelijkse voorwaarden. Sommige auteurs twijfelen daarover. Andere auteurs achtten art. 451 onverkort toepasbaar op huwelijkse voorwaarden. Weer anderen suggereren dat art. 451 wegens het bijzonder karakter van huwelijkse voorwaarden op een meer soepele manier moet worden toegepast.120 Zij stellen dat in geval van huwelijkse

voorwaarden de eisen voor aanpassing of ontbinding moeten worden beperkt tot de verandering van de financiële en familiale positie van de partijen.121

Deze onduidelijke situatie vindt zijn oorsprong in bepaalde

bijzonderheden in het totstandkomingsproces van het Familiewetboek, in het bijzonder in een aanvaring tussen de door het Parlement benoemde ontwerpers van het Familiewetboek en de presidentiële administratie.

De ontwerpers van het Familiewetboek van 1995 waren de opvatting toegedaan dat de regels van art. 451 Russisch BW zijn gemaakt voor commerciële

overeenkomsten, en niet geschikt om te dienen om als grondslag voor een rechterlijke billijkheidscorrecte van huwelijkse voorwaarden. In overeen-stemming daarmee bevatte de oorspronkelijke versie van het Familiewetboek een bijzondere bepaling, analoog aan de regel van art. 101 lid 4, die de

120 Voor een overzicht van literatuur zie: E. Tchefranova, Vermogensrechtelijke verhoudingen tussen de echtgenoten 2008, p. 155-158.

121 E. Kulagina, Commentaar op art. 43, in: Het commentaar op het familiewetboek van RF, Netchaeva A. (red.), Uright, Moscou, 2008, p. 159.

gerechtelijke aanpassing en ontbinding van alimentatieovereenkomsten regelde. Deze bepaling luidde als volgt: “De rechter is bevoegd om op verzoek van een van de echtgenoten de huwelijkse voorwaarden aan te passen of te ontbinden ingeval deze door een substantiële verandering van de financiële of familiale situatie van partijen voor een van de partijen extreem ongunstig zijn geworden.” Nadat het wetboek door beide kamers van het Parlement was aangenomen en ter

ondertekening aan de President werd aangeboden, maakten de juristen van de presidentiële administratie bezwaar tegen deze bepaling. Hun argument was dat een bepaling van het Familiewetboek niet met een bepaling van het BW mag

In document K OUDE UITSLUITING (pagina 164-176)