De huidige stand van zaken

Scheiding van goederen als wettelijk stelsel

Het is niet overdreven om te stellen dat in de landen die als wettelijk stelsel scheiding van goederen kenden, gedurende de hele twintigste eeuw is geworsteld met de onbillijke consequenties daarvan. Momenteel is er in de westerse wereld geen enkel land dat een wettelijk stelsel van scheiding van goederen hanteert zonder enig correctiemechanisme.

In de meest zuivere vorm bestaat scheiding van goederen op dit moment nog in Catalonië. Koude uitsluiting is daar het wettelijk stelsel (art. 37 Familie-wetboek) en de onbillijke gevolgen daarvan zijn slechts beperkt gematigd door een aantal wetswijzigingen en door rechtspraak.11

Oplossingen voor de problemen die zich kunnen voordoen bij scheiding van goederen, zijn langs twee lijnen gezocht. Sommige landen hebben het stelsel van scheiding van goederen geheel afgeschaft. In plaats daarvan hebben zij hetzij een stelsel van beperkte gemeenschap van goederen geïntroduceerd (bijvoor-beeld Italië; Rusland; Hongarije), hetzij een stelsel van uitgestelde gemeenschap of een verrekenstelsel (Oostenrijk). Andere landen, vooral de common law-landen (Engeland en Wales, Australië; Schotland, Ierland, en de staten van de VS met ‘common law property- stelsels12), hebben formeel een stelsel van scheiding

10 Married Women’s Property Act 1882.

11 M. Martin-Casals, J. Jordi Ribot, ‘Spanish Report concerning the CEFL Questionnaire on

Property Relations Between Spouses’, 2008, http://www.ceflonline.net/Reports/pdf3/Spain.pdf, p. 4-5.

12 De meeste staten van de VS hebben de common law property stelsels. Acht staten (Arizona, California, Idaho, Louisiana, New Mexico, Nevada, Texas, Washington and Wisconsin) hebben

van goederen behouden, maar tegelijkertijd door een correctiemechanisme in de vorm van rechterlijke reallocatie van vermogen in materieel opzicht nagenoeg dezelfde resultaten bereikt als de eerste groep landen.

Naast de bestaande algemene equitable instrumenten13 werden in Engeland en Wales in de jaren vijftig en zestig van de twintigste eeuw door het Court of Appeal nieuwe specifieke correctiemechanismen ontwikkeld.

Aanvankelijk was de rechterlijke discretie bij de redistributie (reallocation) van het vermogen na echtscheiding zeer ruim: de rechter mocht het vermogen redistribueren ‘as he thinks fit’.14 Alle voor en tijdens het huwelijk verworven goederen, ongeacht hun afkomst of bestemming, konden bij deze herverdeling worden betrokken. In 1973 werd deze ruime discretionaire bevoegdheid aan banden gelegd door de Matrimonial Causes Act 1973. Sectie 25 van deze Act bevat een lijst van acht factoren die de rechter bij de redistributie in acht dient te nemen. Sinds de baanbrekende uitspraak in de zaak White in 2001 en de

daaropvolgende reeks van uitspraken,15 moet de rechter bij de toepassing van de in sectie 25 genoemde factoren uitgaan van de maatstaf van gelijke verdeling.16

Opmerkelijk is dat het beginsel van gelijke verdeling in Engeland en Wales ook in zogenaamde ‘big money’ cases onverkort van toepassing is.

In Australië geeft de Family Law Act 1975 de rechter een nog ruimere discretionaire bevoegdheid tot redistributie van het vermogen, al benoemt deze wet een groter aantal factoren waarmee rekening dient te worden gehouden. Ook hier zijn alle voor en tijdens het huwelijk verworven goederen object van herverdeling. De huidige lijn in de jurisprudentie vindt zijn oorsprong in de beslissing van de High Court of Australia in de zaak Mallet,17 die het uitgangspunt introduceerde van een vermoeden dat de bijdragen van de partijen in het

vermogen als gelijk moeten worden beschouwd.18 Het grootste verschil tussen de Engelse en de Australische benadering ligt in de Australische doctrine van ‘special contributions’, ontwikkeld in de zaak Ferraro.19 De doctrine van ‘special contributions’ voorziet in de mogelijkheid om aan te nemen dat een van de echtgenoten een grotere bijdrage in het vermogen heeft geleverd door ‘special contributions’, dat wil zeggen een bijdrage van bijzondere aard of gebaseerd op bijzondere kwaliteiten. Deze doctrine wordt gebruikt om succesvolle zakenlui, topsporters, artiesten of kunstenaars meer dan de helft van het vermogen toe te wijzen.20

echter de stelsels van de gemeenschap van goederen. H. D. Krause, L.D. Elrod, M. Garrison, J.T. Oldham, Family Law, 6e druk, St.Paul, MN, Thomson-West, 2007, p. 161.

13 Op basis van equity kan de ene echtgenoot een beneficiary interest hebben in een woning die eigendom is van de andere echtgenoot. Daarvoor worden typische equitable instrumenten gebruikt zoals implied, resulting en constructive trusts en proprietary estoppel.

14 S. Cretney, J. Masson, R. Bailey-Harris, Principles of Family Law (7th edn.), Sweet and Maxwell: London 2003, p. 104-106).

15 Miller v Miller [2006] UKHL 24 en McFarlane v McFarlane [2006] 2 AC 618.

16 White v White [2001] 1 AG 605, per Lord Nicholls.

17 Mallet v Mallet (1984) FLC 91-507.

18 P. Parkinson, ‘The Yardstick of Equality: Assessing Contributions in Australia and England’, 19 International Journal of Law Policy and the Family, 2005, p. 169-170.

19 Ferraro v Ferraro (1993) FLC 92-335.

20 P. Parkinson, ‘The Yardstick of Equality: Assessing Contributions in Australia and England’ (2005), p. 170.

Samenvattend kan worden gezegd dat momenteel in nagenoeg alle

westerse landen de wettelijke huwelijksgoederen- en alimentatiestelsels (mede) fungeren als een compensatiemechanisme voor de nadelige gevolgen van

ongelijke verdeling van onbetaalde zorgarbeid en huishoudelijke arbeid enerzijds, en betaalde arbeid anderzijds. Huwelijksgoederenstelsels werken in zekere zin retrospectief, in die zin dat daarmee na het eindigen van het huwelijk nadelen kunnen worden verkleind die tijdens het huwelijk zijn opgelopen. Alimentatiestelsels zien meer op de toekomst: met alimentatie kunnen toekomstige nadelen worden gecompenseerd, voortvloeiend uit huwelijks-gerelateerde vermindering van verdiencapaciteit.

Scheiding van goederen als contractueel stelsel

Met de vervanging dan wel matiging van scheiding van goederen als wettelijk stelsel, nam gedurende de twintigste eeuw het belang toe van scheiding van goederen als contractueel stelsel. De vrijheid om door middel van huwelijkse voorwaarden van het wettelijke stelsel af te wijken, werd in loop van de twintigste eeuw steeds breder erkend. De landen van continentaal Europa hebben een lange traditie van contractuele stelsels naast het wettelijke stelsel. Voor de common law-landen en de post-socialistische stelsels is dit een relatief nieuwe ontwikkeling. In de VS worden bindende huwelijkse voorwaarden pas sinds 1970 geaccepteerd. In 1970 heeft het Supreme Court of Florida21 voor het eerst aangenomen dat een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst geldig was. Deze beslissing werd met betrekking tot huwelijkse voorwaarden gevolgd door de rechtspraak in andere staten.22 In 1983 heeft de National Conference of Commissioners on US Laws de Uniform Premarital Agreement Act (UPAA) vastgesteld. Deze Act is inmiddels door 30 staten aanvaard.In Canada is in alle provincies, behalve Quebec, mogelijk om contractueel af te wijken van het wettelijke regime van huwelijksvermogenrecht.23 In Nieuw-Zeeland zijn bindende huwelijkse (en samenlevings)voorwaarden mogelijk sinds the 1976 Property (Relationships) Act. In Australië zijn bindende huwelijkse voorwaarden geïntroduceerd door de 2001 Family Law Amendment Act. In Ierland is op dit moment een wetswijziging van deze strekking voorgesteld.24 En sinds 2007 lijkt zelfs het laatste bastion – Engeland en Wales – te wankelen.25 Huwelijkse

21 Posner v Posner, 233 So. 2d 381 (Fla. 1970)

22 J-U. Frank, ‘“So Hence Therefore, Who Join Forever”: Understanding the Interrelations of No-Fault Divorce and Premarital Contracts’, 23 International Journal of Law Policy and the Family, 2009, p. 243.

23 D. Goubau, ‘Davison of Family Assets and De Facto Conjugality: the Limits of a Free Choice approach’, in: B. Verschraegen (ed.) Family Finances, Jan Sramek Verlag, Wenen, 2009, p. 274.

24 Deze aanbevelingen zijn gedaan in het report van de Study Group on Pre-nuptial Agreement gepubliceerd door het Ministerie van Justitie van Ierland in 2007. Http://www.justice.ie/en/ JELR/PrenupRpt.pdf/Files/PrenupRpt.pdf.

25 Het Court of Appeal besliste in 2007 in Charman v Charman ([2007] 1 FLR 1246) en opnieuw in 2008 in Crossley v Crossley ([2008] 1 FLR 1467) dat huwelijkse voorwaarden enigszins bindend zijn. In 2007 is een initiatiefwetsvoorstel met dezelfde strekking ingediend (the Prenuptial Agreement Bill) dat in hetzelfde jaar sneuvelde. Ook the Law Commission heeft aangekondigd dat huwelijkse voorwaarden een onderdeel van zijn tien-jaars programma zal zijn. N. Lowem, R. Key, ‘The Status of Prenuptial Agreements in English Law – Eccentricity or sensible pragmatism?’, in: B. Verschraegen (ed.) Family Finances, Jan Sramek Verlag, Wenen, 2009, p. 395.

waarden zijn daar nog steeds niet bindend, maar worden door de rechter be-schouwd als deel van de omstandigheden van het geval. Nagenoeg alle Europese post-socialistische landen, met uitzondering van Wit-Rusland en Bulgarije en Slovenië26 hebben na de val het Oostblok de mogelijkheid van huwelijkse voorwaarden in hun wetgeving geïntroduceerd.

In alle landen die het maken van bindende huwelijkse voorwaarden toelaten, is het mogelijk om te kiezen voor een stelsel van scheiding van goederen (koude uitsluiting). Sommige landen hebben zelfs een wettelijke regeling voor een contractueel regime van scheiding van goederen, bijvoorbeeld België (art. 1466-1469 BW), Duitsland (§ 1414-1470 BGB), Frankrijk (art. 1536-1543 CC), het ontwerp van het nieuwe BW van Hongarije,27 en Spanje (art. 1435-1444 Spaans BW). Andere landen laten de inrichting van een dergelijk regime over aan partijen en hun juridisch adviseurs.

Ervaringen met scheiding van goederen als contractueel stelsel

Een Australisch onderzoek heeft uitgewezen dat koude uitsluiting vooral wordt gekozen door paren bij wie zich een of meer van de volgende omstandigheden voordoen:

o substantieel verschil in de waarde van het voorhuwelijkse vermogen van partijen (waarbij de rijkere partij het initiatief pleegt te nemen tot het sluiten van huwelijkse voorwaarden);

o tweede huwelijk voor een of beide partijen;

o eerdere betrokkenheid bij relatiegerelateerde vermogensrechtelijke geschillen aan de kant van een van de partijen;

o aanwezigheid van een familiaal of zakelijk vermogen dat een van de partijen wenst te waarborgen.28

Een studie in 1992 uitgevoerd door Barbara Atwood in de VS, liet zien dat in 33 van de 39 in dat jaar gepubliceerde zaken, waarin de geldigheid ter discussie was gesteld van huwelijkse voorwaarden waarin koude uitsluiting overeen was gekomen, de eiser een economisch zwakke vrouw was.29