Beperkende en aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid billijkheid

in ieder geval dient te betalen de toeneming van zijn vermogen voor zover deze is ontstaan door de arbeidsinspanning van de vrouw. Het Hof heeft die grief verworpen op de in zijn r.o. 3.6 vermelde gronden. Hiertegen richt zich het middel van cassatie.

3.2. Het Hof heeft in r.o. 3.6 niet geoordeeld dat, indien uitsluiting van iedere gemeenschap is overeengekomen, aanspraken als de onderhavige nimmer uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen voortvloeien. Door te spreken van de ‘redelijkheid en billijkheid waarop de vrouw zich beroept’ heeft het Hof kennelijk slechts tot

uitdrukking willen brengen dat de door de vrouw ter ondersteuning van haar aanspraken gestelde feiten en omstandigheden daartoe niet toereikend zijn.

Dit oordeel is juist. Weliswaar is ook een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is, maar de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, is niet voldoende om een tussen partijen overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen.”

Het geheel terzijde stellen van eenmaal overeengekomen huwelijkse

voorwaarden inhoudende koude uitsluiting op de enkele grond dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, wijst de Hoge Raad derhalve af.28

2.2.1.4. Beperkende en aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid

Art. 6:248 BW bepaalt in lid 1 dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid

26 Hof 's-Gravenhage 4 november 1988, NJ 1989, 540.

27 HR 25 november 1988, NJ 1989, 529.

28 Vgl. HR 21 juni 1995, NJ 1996, 603, HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617, en HR 2 september 2005, NJ 2006, 29.

voortvloeien (aanvullende werking). Lid 2 bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (beperkende werking, zie ook art. 6:2 lid 2 BW).

Anders dan de wijzigingsbevoegdheid van art. 6:258 BW werkt deze bepaling van rechtswege, dat wil zeggen dat de redelijkheid en billijkheid aanvullend en beperkend werken ten opzichte van hetgeen is overeengekomen en dat daarvoor op zichzelf geen rechterlijke beslissing nodig is. De rechter die hierover een beslissing moet nemen constitueert met zijn beslissing niet een aangepaste rechtsverhouding, maar constateert met andere woorden wat tussen partijen rechtens is. Zoals de in de vorige paragraaf behandelde uitspraken al wel aantonen, ligt toepassing van de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW dicht aan tegen wijziging van de overeenkomst. Ook uitleg van de overeenkomst kan hier in één adem genoemd worden. De grenzen tussen deze rechtsfiguren zijn vaak vloeiend.29

In zijn algemeenheid kan worden opgemerkt dat de Hoge Raad het

mogelijk acht dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is.30 Een voorbeeld waarin deze materie helder naar voren komt, is HR 18 juni 2004.31 Partijen maken staande huwelijk huwelijkse voorwaarden, uitsluitend met het oog op het vrijwaren van hun gemeenschappelijk vermogen voor mogelijk toekomstige zakelijke schuldeisers van de man. Het echtpaar heeft zich echter ondanks een overeengekomen regime van koude uitsluiting in

vermogensrechtelijk opzicht anders gedragen. Na verdeling van de gemeenschap hebben zij in financiële zin gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap

gehuwd waren. Het Hof oordeelde onder meer dat de akte van huwelijkse

voorwaarden duidelijk is en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De bedoeling van partijen noch de redelijkheid en billijkheid kunnen hieraan afdoen, aldus het hof. De Hoge Raad corrigeerde het hof:

“4.3. Voor zover het middel opkomt tegen ’s hofs overweging dat ook de eisen van redelijkheid en billijkheid niet kunnen afdoen aan de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, treft het evenwel doel, omdat het Hof met dit oordeel heeft miskend dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vlg. onder meer HR 25 november 1988, NJ 1989, 529 en HR 29 september 1995, NJ 1996, 88). Daarbij verdient aantekening dat bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening tussen voormalige echtelieden na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, zeer wel belang kan worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden.”

29 Vgl. Asser/De Boer 1* 2010, nr. 454.

30 Aldus onder meer HR 25 november 1988, NJ 1989, 529.

31 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399. Zie voor het vervolg op deze beslissing Hof Amsterdam 19 januari 2006, LJN AV9260, waarin het hof inderdaad concludeerde dat moest worden afgeweken van de gemaakte huwelijkse voorwaarden en dat moest worden verrekend alsof partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd.

Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat voor afwijking van de gemaakte huwelijkse voorwaarden in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, ook belang kan worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk.32 Andersluidende bedoelingen van partijen doen de huwelijkse voorwaarden weliswaar niet anders luiden, maar de rechtsverhouding die door de huwelijkse voorwaarden tussen partijen in het leven is geroepen, wordt niet alleen bepaald door de huwelijkse

voorwaarden, maar ook door de redelijkheid en billijkheid. De regels in de huwelijkse voorwaarden kunnen onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Voor de beoordeling of daarvan sprake is, kan aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden, betekenis worden toegekend.

De reikwijdte van deze uitspraak strekt zich ook uit over huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting. Voorstelbaar is de redenering dat indien echtgenoten na invoering van koude uitsluiting zijn blijven voortleven als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de overeengekomen koude uitsluiting onverkort zou gelden tussen echtelieden.

Na de uitspraak van 18 juni 2004 is in een aantal andere zaken vergeefs gepoogd eenzelfde uitkomst te bereiken.33 Er zijn echter ook uitspraken te

vermelden waarin het overeengekomen regime van koude uitsluiting door lagere instanties wel wordt doorbroken met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Zo bijvoorbeeld Rechtbank Leeuwarden 14 januari 2009, waarin het ging om een geval waarin het volgens de vrouw nimmer de bedoeling is geweest dat alleen de man zou profiteren van de vermogensvermeerdering die mede door inspanningen van de vrouw tot stand is gekomen.34 De rechtbank oordeelt dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverkorte handhaving van de koude uitsluiting niet mag verwachten en dat er tussen man en vrouw finaal moet worden afgerekend alsof zij waren gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Ook hier was van belang dat bescherming tegen toekomstige schuld-eisers van de man het motief voor het maken van de huwelijkse voorwaarden was en dat het niet de bedoeling was een van beide partijen te bevoordelen. Relevant was ook dat de vrouw en de man gezamenlijk het bedrijf hadden geëxploiteerd, dat de vrouw nimmer enige vergoeding daarvoor had ontvangen en dat zij bovendien de zorg voor de opvoeding van de kinderen op zich had genomen.

Het Hof Leeuwarden heeft onlangs in hoger beroep de rechtbank hierin echter niet gevolgd.35Het hof heeft bij zijn beoordeling vooral als richtsnoer aangehouden het arrest van de Hoge Raad van 25 november 1988, waarin is overwogen dat de enkele omstandigheid dat door arbeidsinspanningen van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, niet voldoende is om een tussen

32 Zie voor kritiek op dit arrest Klaassen-Luijten-Meijer I, Huwelijksgoederenrecht, nr. 569 e.v.

33 Zie bijvoorbeeld HR 20 januari 2006, LJN AU5284 en Hof Arnhem 14 februari 2006, LJN AX6403.

34 Rechtbank Leeuwarden 14 januari 2009, LJN BH0633.

partijen overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen. Voor het hof is daarnaast niet aannemelijk geworden de stelling van de vrouw dat partijen zich staande huwelijk door de wijze waarop zij zich hebben gedra-gen, van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden zijn afgeweken en/of hebben willen afwijken. Het hof acht daarom geen omstandigheden aanwezig die de toepassing van de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen regel van koude uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar doen zijn.

Recentelijk is aan de Hoge Raad een soortgelijke zaak voorgelegd.36 Man en vrouw zijn in 1997 gehuwd in koude uitsluiting. De echtelijke woning is korte tijd na het sluiten van het huwelijk gekocht door de vrouw en aan haar alleen geleverd. In 2003 is een tweede hypothecaire lening afgesloten waarvoor de man zich naast de vrouw als hoofdelijk schuldenaar jegens de bank heeft verbonden. De man en de vrouw zijn beiden verzekeringnemer van de twee kapitaalverze-keringen die op de hypothecaire lening betrekking hebben en aan de hypotheek-nemer zijn verpand. In de praktijk werden van het salaris van de man de

hypotheeklasten (waarbij het uitsluitend ging om hypotheekrente en niet om aflossingen) en de premies van de kapitaalverzekeringen voldaan. De vrouw droeg zorg voor uitgaven van een meer consumptief karakter alsmede voor de verplichtingen ter zake van de nutsvoorzieningen. De man betoogt dat een beperkte huwelijksgemeenschap (een eenvoudige gemeenschap) met betrekking tot de echtelijke woning bestaat, omvattende de eigendom van de woning, de daaraan verbonden hypothecaire schuld en de kapitaalverzekeringen. Subsidiair heeft hij betoogd dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan hem een uitkering dient te doen waarvan de hoogte dient te worden bepaald aan de hand van de overwaarde van de echtelijke woning.

De rechtbank overweegt dat zij het - nu in feite sprake is geweest van een door partijen uit de gezamenlijke inkomsten dragen van alle financiële lasten - een ongegronde vermogensvermeerdering zou achten indien de inmiddels gerealiseerde waardestijging van het huis alleen aan de vrouw zou toekomen. Zij oordeelt dat de helft van de overwaarde aan de man toekomt. Het hof vernietigt de uitspraak en wijst de vordering van de man af. Het cassatieberoep wordt door de Hoge Raad met een beroep op art. 81 RO verworpen. Niet te ontkennen is dat de redelijkheid en billijkheid een aanvullende of beperkende rol kunnen spelen, maar de genoemde feiten zijn daartoe in casu ontoereikend.37 De vraag is steeds wanneer die feiten en omstandigheden daartoe wel toereikend zijn.

Een uitzondering van andere aard kan worden gevonden in het

zogenaamde Melkquotum arrest.38 Partijen zijn in koude uitsluiting gehuwd. De aanbreng ten huwelijk van de vrouw bestond onder meer uit een boerderij met weiland van 17 ha. De man brengt ook een boerderij met landerijen aan, groot

36 HR 25 juni 2010, RvdW 2010, 811; LJN BM4649.

37 Verwezen wordt naar de conclusie van de AG voor een nadere beschouwing. Vergelijk ook Rechtbank Arnhem 16 augustus 2006, LJN BB1527 en – wat verder terug – Hof 's-Hertogenbosch 8 september 1982, NJ 1983, 436 over de ontkennend beantwoorde vraag of de nalatenschap van de man een schuld heeft aan de weduwe ten titel van vergoeding voor haar werkzaamheden in de onderneming van de erflater. Ook hier: geen doorbreking van de koude uitsluiting op grond van de redelijkheid en billijkheid.

ongeveer 45 ha. De man heeft deze grond van de vrouw tijdens het huwelijk in gebruik gehad; voor dit gebruik heeft de vrouw van de man geen vergoeding ontvangen. In het kader van de Beschikking superheffing 1985 is aan de man een heffingsvrij melkquotum toegekend. Het gaat om een vrij aanzienlijk bedrag. De vraag was of de vrouw recht op de waarde van het quotum had. De Hoge Raad oordeelt bevestigend:

“Het Hof heeft kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat de overeenkomst van huwelijksvoorwaarden mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt

beheerst, en dat een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel niet wordt toegepast voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voorts ligt in ’s hofs overwegingen, gelezen in onderling verband en samenhang, besloten het oordeel dat te dezen sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat de man naar bedoelde maatstaven niet mag verwachten dat hij zou mogen volstaan met de enkele teruggave van de destijds aan hem ter beschikking gestelde grond zonder enige verrekening van de waarde van het aan hem toegekende melkquotum voor zover dit in verband staat met zijn gebruik van die grond.”

De regel van art. 6:248 BW vindt elders in het huwelijksvermogensrecht vooral toepassing in de sfeer van de uitvoering van verrekenbedingen. Dit komt preg-nant naar voren in de jurisprudentie rondom vervalbedingen in huwelijkse voorwaarden.39 Daarnaast wordt tamelijk veelvuldig een poging ondernomen de regel van art. 1:100 lid 1 BW (echtgenoten hebben in beginsel een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap van goederen) met een beroep op de redelijkheid en billijkheid terzijde te schuiven. Zie bijvoorbeeld het al genoemde arrest van 6 oktober 2000, inzake een vrouw die het saldo van haar bankrekening vlak voor het huwelijk overboekt naar de bankrekening van haar moeder, terwijl de man daarvan onkundig bleef en het op zijn naam staande huis wel ten huwelijk aanbracht.40 De man verwijt de vrouw dit niet voor het huwelijk te hebben medegedeeld en dat daarom bij de verdeling afgeweken moet worden van het beginsel van gelijke aandelen. De Hoge Raad wijst dit af, stellende dat een dergelijke afwijking niet geheel is uitgesloten, maar niet dan in zeer uitzonder-lijke gevallen kan worden aangenomen. Uit het arrest blijkt dat tussen aanstaan-de echtgenoten – anaanstaan-ders dan het hof in casu had aangenomen – geen ‘spreek-plicht’ bestaat ten aanzien van de stand van hun vermogens. Het verzwijgen van een vermogensverschuiving als de onderhavige vormt geen ‘zeer uitzonderlijke omstandigheid’ om van art. 1:100 BW af te wijken.

Laatstgenoemd criterium stamt overigens uit de cause célèbre HR 7 december 1990, NJ 1991, 593, waarin de veel jongere mannelijke partner

39 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 463; Sonnevanck; HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 Rensing-Polak, met noot WMK en HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347; Op de Weegh-Sneek en de uitvoering van niet nagekomen verrekenbedingen (o.a. HR 15 februari 1985, NJ 1985, 885; Belegde besparingen; HR 7 april 1995, NJ 1996, 486; Vossen-Swinkels; HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581; Burhoven Jaspers-De Kroon; HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383; Bal-Keller-1; HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584; Zeevisser; HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583; Slot-Ceelen; HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93; Lindner-Mannaerts HR 6 december 2002, NJ 2005, 125; Schwanen-Hyndscheid-1; HR 2 september 2005, NJ 2006, 29; Rensing-Polak-2; HR 27 januari 2006, 2008, 564, Schwanen-Hyndscheid-2; HR 8 juni 2007, RvdW 2007, 561; HR 25 april 2008, NJ 2009, 40; HR 30 mei 2008, NJ 2008, 400; HR 26 september 2008, NJ 2009, 40 en HR 10 juli 2009, NJ 2009, 377, Postbode.

misbruik maakt van zijn positie als verzorger van een oudere welgestelde dame, door met haar te trouwen in algehele gemeenschap van goederen en haar

vervolgens om te brengen.41 Het ging hier niet om onbillijke benadeling, maar om onbillijke bevoordeling ten gevolge van boedelmenging. Geoordeeld werd dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn als de verzorger aanspraak op toedeling van de helft van de huwelijksgemeenschap zou kunnen maken.