Motieven van partners met betrekking tot de keuze voor koude uitsluiting uitsluiting

3.9.1.1a. Frequentie

Recente cijfers over het percentage koude uitsluitingen onder de gemaakte huwelijkse voorwaarden ontbreken. De laatste vijf jaren tot en met 2003, het laatste jaar waarover cijfers beschikbaar zijn, schommelde het percentage tussen circa 4% en 10%. In de praktijk van de geïnterviewde notarissen komt koude uitsluiting tegenwoordig weer vaker voor, zeker als daaronder mede begrepen worden koude uitsluitingen met een finaal verrekenbeding alleen voor het geval van overlijden. Slechts één notaris noemt een percentage van 3 of 4%, de

anderen komen duidelijk hoger uit: 10%, 12,5%, 15%, en twee notarissen

noemen percentages van wel 60%. Ook tijdens de tweede expertmeeting vonden wij aanwijzingen dat het aantal koude uitsluitingen stijgt: de aanwezige

notarissen geven aan dat in 30 tot 35% van de gevallen huwelijkse voorwaarden worden gemaakt, sprake is van koude uitsluiting. Ook het feit dat de aanwezige advocaten en de aanwezige rechter dit een uitzonderlijk hoog percentage vonden, kan wijzen op een recente ontwikkeling, die pas over enkele jaren zichtbaar wordt in de echtscheidingspraktijk.

3.9.1.1b. Motieven

Hoewel koude uitsluiting in veel verschillende situaties voorkomt, lijkt dit het vaakst het geval te zijn bij mensen die op latere leeftijd nogmaals huwen dan wel eigen vermogen hebben en bij mensen die een onderneming hebben, met name een familiebedrijf. Maar het komt bijvoorbeeld ook voor bij jonge mensen die nog geen kinderen hebben en nog niet ‘toe zijn’ aan een verrekenbeding. Eén notaris adviseert in dergelijke gevallen koude uitsluiting, waarbij de mensen gewezen wordt op de mogelijkheid van latere wijziging, indien er kinderen komen. Een andere notaris veronderstelt dat koude uitsluiting vaker voorkomt bij hoger opgeleiden. Tijdens de tweede expertmeeting is dit expliciet aan de orde gesteld, maar door geen der aanwezigen onderschreven. Tijdens de expertmeeting werd wel aangegeven dat koude uitsluiting vaker voor lijkt te komen bij tweede huwelijken, bij oudere partijen, bij ondernemers en bij mensen met een groot vermogen. Koude uitsluiting lijkt volgens de aanwezigen zeldzaam te zijn bij echtgenoten met kinderen (of een kinderwens).

Gevraagd naar de belangrijkste motieven die mensen hebben om koude uitsluiting overeen te komen, worden door de geïnterviewde notarissen

uiteenlopende overwegingen genoemd:

1. Bescherming tegen schuldeisers, wanneer sprake is van een eigen bedrijf.

2. Bescherming van het eigen vermogen, vooral familievermogen (bij jonge mensen ook wel op advies van de ouders).

3. Voorlopig de handen vrij willen houden, waarbij altijd nog ad hoc kan worden besloten om iets gemeenschappelijk te maken.

5. Eenvoud: partijen willen geen enkele discussie over inkomen en/of vermogen.

6. Bij ouderen (vooral als er geen gezamenlijke kinderen zijn): de wens om vermogensrechtelijk zelfstandig willen blijven.

Min of meer vergelijkbare motieven worden genoemd door de geïnterviewde advocaten (die uiteraard zelf niet betrokken zijn geweest bij het maken van de huwelijkse voorwaarden):

1. De wens om familiekapitaal veilig te stellen.

2. Bij jongere stellen met ieder een eigen carrière: geen behoefte om financiële zelfstandigheid op te geven.

3. Bescherming ondernemingsvermogen (al dan niet op advies van ouders of accountant).

4. Bij tweede of derde huwelijk: behoud financiële zelfstandigheid.

5. Bescherming tegen schuldeisers (vooral vroeger, vóór ongeveer 1990). De expertmeeting leverde geen afwijkend beeld op. Er kan derhalve vanuit gegaan worden dat koude uitsluiting op grond van uiteenlopende motieven wordt overeengekomen, maar mogelijk minder vaak door echtgenoten die voor het eerst gehuwd zijn en/of kinderen hebben.

3.9.1.1c. Rol van de notaris

De meeste hiervoor genoemde motieven kunnen onder omstandigheden valide redenen opleveren om koude uitsluiting overeen te komen. De beoordeling daarvan is in de eerste plaats aan partijen zelf, voorgelicht door de notaris, die met name zal wijzen op de belangrijke rechtsgevolgen die koude uitsluiting heeft. Wij hebben geprobeerd vast te stellen welke betekenis de voorlichting door de notaris heeft. Daartoe hebben wij de geïnterviewde notarissen gevraagd hoe partijen reageren, als ze als reden voor koude uitsluiting de aanwezigheid van een eigen bedrijf of bescherming tegen schuldeisers hebben genoemd, en de notaris uitlegt dat een verrekenstelsel voor die situatie ook bescherming biedt. In veel gevallen, zeker als er kinderen zijn of kinderen aankomen, blijkt de

voorlichting door de notaris dan te leiden tot opneming van een verrekenbeding, vaak alleen voor de inkomsten uit arbeid. Een notaris verwoordt het aldus:

"Er zijn een hoop mensen die met het idee van koude uitsluiting binnenstappen. Die horen hier eigenlijk pas dat er wel andere motieven zijn en anderen mogelijke

regelingen. Het komt dan regelmatig voor dat er wat verwarring aan tafel is. De één geeft soms aan daar toch niet voor te voelen, terwijl de ander verbaasd opzij kijkt. Dat zijn natuurlijk de meest spannende gesprekken. Na een uurtje loopt men wat in verwarring het pand uit. Uiteindelijk komen partijen toch bijna altijd een verrekenstelsel overeen."

Een andere notaris hierover:

"Als het gaat om een onderneming, dan hoor ik vaak van de vrouw: schuldeisers, daar wil ik niet voor aansprakelijk zijn. Prima, zeg ik dan, maar dan wil je ook niet in de lusten delen. En dan wordt het meteen een ander verhaal: Ja, maar dat wil ik wel. En dan zegt de ondernemer: Maar dat is ook weer niet de bedoeling, als ik aan jou de helft van mijn onderneming moet uitkeren, kan ik wel stoppen met mijn zaak. Dus laten we dat er buiten houden. In dergelijke gevallen komt men nog wel eens uit op koude uitsluiting, of op een finaal verrekenbeding, met uitzondering van de onderneming.”

Ook als partijen voor een andere transactie bij de notaris komen, bijvoorbeeld de levering van een woning, wijst de notaris hen altijd op de vraag of de huwelijkse voorwaarden nog passend zijn. Ook fiscale overwegingen zijn hierbij relevant. Dit leidt in elk geval bij een van de geïnterviewde notarissen in 60% van de koude uitsluitingen tot aanpassing. Een andere notaris signaleert dat partijen daarvan nog wel eens afzien, als zij feitelijk al veel vermogen gemeenschappelijk hebben: de koude uitsluiting wordt in die gevallen verzacht doordat ze vermogen op beider naam hebben. Nog een andere notaris vertelt:

"Wij merken vaak dat met name de categorie die koude uitsluiting heeft, die op hoge leeftijd gaan opheffen. Maar vooral niet te vroeg. Iemand die 40, 50 of 60 jaar oud is, doet dat niet. Bij 70 jaar vinden ze het allemaal niet meer zo spannend. Dan weet je ook waar je financieel in terechtgekomen bent. Dan wil je van het vermogen af."

Ondanks de inspanningen van de notaris, lijkt de voorlichting bij de meeste mensen niet te leiden tot een goed, blijvend inzicht in hun huwelijksvermogens-rechtelijke positie. Volgens de geïnterviewde advocaten verdiepten partijen zich in elk geval tot pakweg 1990 niet grondig in hun huwelijkse voorwaarden en schoot de notariële voorlichting daarover toen in feite tekort. Vanaf ongeveer 1990 of 1995 gaan de echtgenoten veel bewuster om met de huwelijkse voorwaarden en is ook de voorlichting beter. Een advocaat:

"Bij de door mij behandelde zaken zie ik een onderscheid in de oude en nieuwe gevallen, aldus dat bij de laatste veel meer een evenwicht is tussen de aanstaande ex-echtgenoten. Met name bij de eerste categorie komen schrijnende gevallen voor. Waar iemand zijn hele leven voor de kinderen heeft gezorgd en het huishouden heeft gedaan en daarnaast vaak ook nog in de onderneming van de man heeft gewerkt, terwijl er niets tegenover stond, dat vind ik een schrijnend geval. Dit soort gevallen neemt wel af."

Een andere advocaat vertelt:

"De grootste gemene deler is dat mensen eigenlijk pas wanneer er een echtscheiding komt en de akte van huwelijkse voorwaarden te voorschijn komt zich goed realiseren wat ze destijds hebben afgesproken. Ze hebben niet voldoende geweten dat zij een koude uitsluiting zijn overeengekomen en dat is dus kennelijk vaak niet voldoende duidelijk geweest voor deze echtgenoten. Bij procedures ben ik voornamelijk opgetreden voor de vrouw. Die zijn toch wel redelijk verbijsterd dat het destijds op deze wijze is geregeld."

Wellicht hebben veel echtgenoten, ook bij de 'oudere' gevallen (voor 1990-1995) nog wel begrepen dat het zakelijke vermogen of het familievermogen bij

echtscheiding niet zou hoeven te worden verdeeld. Maar dat dit ook gold voor het overige vermogen, overzien de meeste mensen niet. Een geïnterviewde notaris verwoordt het aldus:

"Mensen weten soms amper dat ze op huwelijkse voorwaarden zijn getrouwd. Kunnen zich vaag nog herinneren bij de notaris te zijn geweest. Maar als ik hier een overhoring ga afnemen over wat de inhoud van de huwelijkse voorwaarden is, dan schrikt iedereen. Weten ze niet."

"Ik kan me wel indenken dat de notaris bij de oudere generatie weliswaar heeft uitgelegd, maar dat er niets is blijven hangen. Vroeger kreeg je anderhalf pagina tekst huwelijkse voorwaarden. De notaris las het voor en men dacht: het zal wel."

Tijdens de expertmeeting is uitvoerig aan de orde geweest of partijen de

gevolgen van koude uitsluiting overzien. Een van de aanwezige advocaten vroeg zich af of notarissen de consequenties van koude uitsluiting wel voldoende uitleggen. De aanwezige notarissen hebben aangegeven dat dit nu juist bij uitstek behoort tot de informatieplicht van de notaris. Wij hebben echter de indruk dat veel mensen niet goed in staat zijn om zich de juridische gevolgen van de huwelijkse voorwaarden goed voor ogen te houden, juist ook voor toekomstige omstandigheden die sterk afwijken van de huidige goede tijden. Dit ondanks het feit dat volgens de meeste betrokkenen de notariële voorlichting vanaf de jaren negentig aanmerkelijk is verbeterd.

Zo vragen notarissen tegenwoordig expliciet aandacht voor wat er moet gebeuren als het huwelijk eindigt in echtscheiding. Ook krijgen cliënten nu vaak eerst een brochure en een uitgebreide vragenlijst toegezonden ter voorbereiding op het gesprek op het kantoor van de notaris. Zo'n vragenlijst maakt de cliënten bewust van de relevante haken en ogen van de huwelijkse voorwaarden; voor notarissen heeft een dergelijke lijst ook het voordeel dat het achteraf de mogelijkheid biedt om aan te tonen wat men heeft gewild. Zo ont-staan minder uitlegproblemen over de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Ook wordt aan cliënten na bespreking op kantoor wel een brief met uitleg over de gevolgen van de gemaakte keuzes gezonden.

Tijdens de expertmeeting kwam ook aan de orde dat notarissen soms beweeg-redenen van de cliënten vastleggen in een considerans in de akte huwelijkse voorwaar-den. Komt het achteraf tot een geschil, dan is het duidelijker wat de bedoeling van partijen was.

Hoewel de gebrekkige kennis van veel mensen over hun huwelijkse voor-waarden de vraag oproept of de voorlichting niet beter kan, is het nog niet zo eenvoudig om te zeggen hoe dat zou moeten gebeuren. Mensen zijn nu eenmaal weinig bevattelijk voor informatie over zaken waar ze eigenlijk liever niet over willen nadenken. Er is hier, zo signaleert een notaris tijdens de expertmeeting, ook een zeker spanningsveld. Aan de ene kant wil iedereen dat de notaris goede huwelijkse voorwaarden maakt en daarover indringend voorlichting geeft, aan de andere kant moet dat alles tegen zo laag mogelijke kosten. Niet alleen de aanwezige notarissen, maar ook de advocaten sluiten zich hierbij aan: een akte waaraan door commerciële tijdsdruk te weinig tijd is besteed, kan leiden tot jarenlange dure procedures. Notarissen wordt ook steeds vaker achteraf gevraagd om een toelichting te geven op het totstandkomingsproces van huwelijkse voorwaarden. Het zou nuttig kunnen zijn om in de wet of in de beroepsregels te verankeren dat, zoals goede notarissen nu al doen, van de bespreking van de huwelijkse voorwaarden verplicht verslag wordt gelegd door de notaris. Voor individuele voorlichting, zoals in Angelsaksische landen, voelt men tijdens de expertmeeting weinig.

Een suggestie van een advocaat bij de expertmeeting dat partijen bij de akte afzonderlijk gerichte voorlichting zouden moeten krijgen, krijgt weinig bijval. Een andere suggestie is om behalve een brochure ook een televisie-programma beschikbaar te stellen waarin op indringende wijze wordt getoond hoe ingrijpend de gevolgen van bepaalde huwelijkse voorwaarden kunnen zijn

(dit naar aanleiding van de uitzending van TROS-Radar over de nieuwe Successiewet, die tot een run op de notarissen heeft geleid).

3.9.1.1d. Het ontstaan van financiële verschillen tussen de partners

Wij hebben geprobeerd vast te stellen of er in geval van scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten significant verschil bestaat in de vermogens van de echtgenoten, of dit verschil is ontstaan tijdens het huwelijk en kan worden toegeschreven aan de koude uitsluiting en, zo ja, of daarbij mede de rolverdeling tussen de echtgenoten tijdens het huwelijk van invloed is geweest. Een deel van de notarissen heeft hierop weinig zicht. Andere notarissen hebben de indruk dat in door hen behandelde zaken vaak bij aanvang van het huwelijk al een verschil in vermogen bestond, dat tijdens het huwelijk alleen maar groter is geworden. De traditionele rolverdeling tussen man en vrouw speelt hierbij een rol.

De geïnterviewde advocaten zijn veel stelliger: ten tijde van de echtscheiding bestaat er in de meeste gevallen een significant verschil in vermogen, waarbij de rolverdeling tussen man en vrouw een grote rol heeft gespeeld. Wel was er soms bij aanvang van het huwelijk al verschil in vermogen is en soms ontstaat een verschil als gevolg van erfenissen. Verder wordt vermeld dat vaak de echtelijke woning wel op beider naam staat en de vrouw dus in elk geval wel recht heeft op de helft van de overwaarde van de woning.

Wij achten het aannemelijk dat tussen in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten in de meeste gevallen aanzienlijke verschillen in vermogen ontstaan, vaak samenhangend met een traditioneel rollenpatroon. Wij hebben geen grond om te veronderstellen dat op dit punt een verschil bestaat tussen oudere en jongere gevallen.

3.9.1.2. Gevolgen bij scheiding en de omvang van eventuele financiële