C. Voorlichting en controle
4.2.3. Samenvattende conclusies
4.2.3.1. Algemene trend: toenadering tussen common law en continentale stelsels
Bestudering van de Continentaal-Europese en een aantal common law juris-dicties laat zien dat op het gebied van regulering van huwelijkse voorwaarden sprake is van een toenadering van deze stelsels. Het traditionele beeld van een tweedeling tussen enerzijds de flexibele benadering van common law-landen, die geen bindende huwelijkse voorwaarden toelaten en de rechter discretionaire
172 M. Jänterä-Jareborg, M. Brattström, K. Walleng, ‘Swedish Report concerning the CEFL Questionnaire on Property Relations Between Spouses’, 2008, op p. 27.
bevoegdheid geven om huwelijksvermogen aan het eind van het huwelijk naar billijkheid te realloceren, en anderzijds de rigide benadering van landen van continentaal Europa, die bindende huwelijkse voorwaarden toelaten en volgens het principe ‘contract is contract’ in beginsel onaantastbaar laten zijn, spoort niet meer met de werkelijkheid. In de common law-landen bestaat sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw een duidelijke trend om bindende huwelijkse voorwaarden mogelijk te maken, al blijft de rechter een grote discretionaire bevoegdheid houden om deze in geval van onbillijkheid aan te passen. In de landen van continentaal Europa bestaat een trend om huwelijkse voorwaarden in geval van extreme onbillijkheid door de rechter te laten aanpassen. Deze trend is begonnen in de Scandinavische landen in de jaren tachtig van de vorige eeuw. Op dit moment is deze nieuwe flexibele benadering waarneembaar in een toenemend aantal landen van continentaal Europa, waaronder zulke klassieke civil law-landen als Duitsland en Zwitserland, maar ook de Oost-Europese landen Hongarije, Litouwen, Oekraïne en Rusland. In alle landen behalve Duitsland, is de mogelijkheid van een rechterlijke billijkheidscorrectie verankerd in de wet. In Duitsland is deze mogelijkheid door de rechtspraak zelf gecreëerd. Ook
verschillen deze landen aanzienlijk qua reikwijdte van de correctiemogelijkheid. In de Scandinavische landen, Duitsland en Zwitserland zijn de gronden voor de correctie vrij restrictief beschreven en heeft deze correctie duidelijk het karakter van een laatste remedie. De wetten van Rusland, Litouwen en Oekraïne
daarentegen, bevatten een open norm die de rechter een ruime
beoordelingsbevoegdheid biedt. Over het al dan niet uitzonderlijke karakter van de toepassing van deze bepalingen bestaat geen duidelijkheid. In Hongarije, dat zich momenteel in verband met de vernieuwing van het BW in een overgangsfase bevindt, bestaat grote onzekerheid over de omvang en de wijze van toepassing van de billijkheidscorrectie.
4.2.3.2. Instrumenten voor onbillijke gevolgen van koude uitsluiting
Met betrekking tot de matiging van onbillijke gevolgen van koude uitsluiting in geval van ontbinding van het huwelijk, kan op basis van de quickscan van de westerse landen en het nader onderzoek naar vier geselecteerde landen een aantal instrumenten worden genoemd die mogelijk ook voor Nederland bruikbaar zijn:
Een wettelijke verplichting dat partijen voorafgaand aan het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden ieder afzonderlijk deskundig worden voorgelicht. De wet bevat een opsomming van onderwerpen die tijdens deze voorlichting aan de orde moeten komen. De deskundige die de voorlichting uitvoert, legt de inhoud daarvan in een verslag neer, ondertekent het en laat het ook door de voorgelichte partij ondertekenen. Eén exemplaar van het verslag wordt uitgereikt aan de voorgelichte partij, een ander wordt bewaard op het kantoor van de deskundige. De deskun-dige maakt een certificaat op en reikt dit uit aan de voorgelichte partij. Bij de ondertekening van huwelijkse voorwaarden moeten beide partijen aan de notaris een certificaat van hun eigen voorlichting overleggen aan de notaris.
Toelichting: in het merendeel van de Europese civil law-landen (België, Duitsland, Frankrijk, Italië, Litouwen, Malta, Moldavië, Oekraïne, Oostenrijk, Polen, Portugal,173 Rusland, Slowakije, Spanje, Tsjechië en Zwitserland) gaat de voorlichting, net als in Nederland, niet verder dan een verplichte voorlichting van beide partijen tezamen door een notaris. Deze wijze van voorlichting is voldoende voor het verschaffen van informatie over het juridische kader van de koude uitsluiting, maar biedt minder garanties tegen een verkeerde inschatting van de billijkheid van de gekozen oplossing. Om die reden is in common law-landen als Australië en Nieuw-Zeeland de voorlichting van partijen omkleed met meer materiële en procedurele waarborgen. Ten eerste krijgt elk van de partijen een afzonderlijke voorlichting door een eigen onafhankelijke juridisch
adviseur. In Australië is het verkrijgen door elk van de partijen afzonderlijk van
onafhankelijk juridisch advies een van de voorwaarden voor de bindende kracht van de huwelijkse voorwaarden. Dit niet alleen omdat Australië, zoals alle com-mon law-landen, onbekend is met de figuur van de onafhankelijke, onpartijdige notaris. De achtergrond van het bedoelde vereiste is dat dit beide aanstaande echtgenoten in staat stelt om vrijelijk aan de deskundige alle vragen te kunnen stellen en alle eventuele zorgen en twijfels uit te spreken.
Ten tweede zou de wet een lijst met onderwerpen moeten bevatten die de adviseur tijdens de voorlichting verplicht aan de orde moet stellen. Deze lijst biedt een garantie tegen een te oppervlakkige voorlichting. In Australië moeten in het kader van het advies de volgende onderwerpen in elk geval aan de orde komen:
Het effect van de huwelijkse voorwaarden op de rechten en verplichtingen van partijen; De vraag of de huwelijkse voorwaarden ten tijde van het verlenen van het advies in het
voordeel van de betreffende partij zijn;
De vraag of de huwelijkse voorwaarden ten tijde van het advies redelijk en billijk zijn in het licht van omstandigheden die de partijen redelijkerwijs kunnen voorzien.
Door dit lijstje samen met de adviseur te doorlopen, krijgt elk van de partijen een goed zicht, niet alleen op de juridische gevolgen van de keuze voor koude
uitsluiting, maar ook op de economische gevolgen en de redelijkheid en billijkheid daarvan.
Ten derde moet de juridisch adviseur, nadat het advies is uitgebracht, de inhoud van de voorlichting in een verslag neerleggen, en een certificaat ondertekenen en aan de desbetreffende partij afgeven.
Toekenning van een aparte, dwingendrechtelijke status aan de echtelijke woning en goederen betreffende de gezamenlijke huishouding, indien tot het gezin minderjarige kinderen behoren. De rechter heeft daarbij de bevoegdheid om deze goederen na echtscheiding aan een van de echtge-noten of aan de echtgeechtge-noten samen in eigendom of (vrucht)gebruik toe te wijzen, ongeacht wie gerechtigd is tot deze goederen en ongeacht welke overeenkomsten partijen hieromtrent hebben gesloten. De toewijzing
173 In Portugal hebben de partijen de keuze tussen een notaris en een ambtenaar van de burgerlijke stand.
dient te geschieden aan de echtgenoot die daaraan het meest behoefte heeft, in het bijzonder in verband met de verzorging en opvoeding van de kinderen, al dan niet met een verplichting tot vergoeding ten bedrage van ten hoogste de waarde van het goed dat de andere echtgenoot ten gevolge van de uitoefening van deze bevoegdheid verliest.
Toelichting: dit mogelijke instrument is gebaseerd op de Zweedse regeling. Het stelt de echtgenoot met kinderen in staat om de echtelijke woning met de
inboedel over te nemen, als deze formeel toebehoren aan de andere echtgenoot. Dat betekent dat deze voor het gezin en vooral voor de kinderen belangrijkste objecten als het ware aan de werking van de koude uitsluiting zijn onttrokken. De toewijzing kan tegen een vergoeding geschieden, die over een langere periode kan worden gespreid, al dan niet tegen betaling van rente.
Een rechterlijke billijkheidscorrectie die de mogelijkheid biedt om huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting opzij te zetten of aan te passen, indien deze onredelijk zijn in het licht van de
omstandigheden ten tijde van het maken daarvan, van latere ontwikkelingen, of van alle andere omstandigheden van het geval. Toelichting: dit mogelijke instrument is gebaseerd op de Zweedse regeling. Ook het Noorse, Finse, Duitse, Zwitserse, Litouwse, Oekraïense, Russische en
Australische recht bevatten de mogelijkheid van een billijkheidscorrectie. De mogelijkheid van een rechterlijke billijkheidscorrectie in geval dat de
bepalingen van de huwelijkse voorwaarden door veranderde omstandig-heden extreem ongunstig zijn geworden voor de kinderen van partijen of voor de verzorgende ouder.
Toelichting: deze billijkheidscorrectie is een beperkte versie van de zojuist beschreven algemenere billijkheidscorrectie. Het gaat om de mogelijkheid van een billijkheidscorrectie in specifieke gevallen, bijvoorbeeld wanneer binnen de relatie kinderen zijn geboren, of wanneer de kinderen of de verzorgende ouder na het maken van de huwelijkse voorwaarden chronisch ziek of gehandicapt zijn geworden. Dit voorstel is gebaseerd op de Australische regelingen.