Watermerken in het licht van de drijfveren van up- en downloaders

Watermerken richt zich op het traceren van de identiteit van de licentienemer vanuit de gedachte dat het met die watermerken eenvoudiger is illegaal aanbod met juridische middelen te bestrijden. Onderzoek naar het illegaal aanbod van content op internet wijst uit dat een belangrijk deel afkomstig is van een los verband van goed georganiseerde groepen die worden aangeduid als ‘the scene’.33 Deze groepen beschikken vaak over muziek en films van goede kwaliteit omdat zij deze veelal verkrijgen bij de bron (productie- en distributieproces).³⁴ Zij

28 vzr. Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV/Tom Kabinet), ov. 4.10: ‘In dit verband is van belang dat verdergaande beschermingsmaatregelen, die met medewerking van de uitgevers zouden kunnen worden gerealiseerd, niet mogelijk zijn, nu het NUV en GAU ieder overleg hierover weigeren. Overigens heeft het Hof ook in het UsedSoftarrest opgemerkt dat het moeilijk kan blijken te zijn om na te gaan of een verkochte kopie door de verkoper onbruikbaar is gemaakt, maar dat het aan de distributeur is om voor zoveel mogelijk hiertoe technische beschermingsmaatregelen te treffen.’

29 vzr. Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV/Tom Kabinet), ov. 3.2. De kritiek dat er in de praktijk nauwelijks meer verschil valt te maken tussen rechtmatige en onrechtmtige exemplaren is ook al naar voren gekomen in de commentaren op het Usedsoft-arrest..

30 Zoals de klassieke DRM vormen van Adobe of gesloten systemen zoals die van Amazon.

31 Overigens kan dit er in de praktijk toe leiden dat uitgevers een model gaan kiezen dat overeenkomsten vertoont met software. De uitputtingsregel gaat immers niet op voor licenties die in duur beperkt zijn (ov . 72 Usedsoft) en geldt ook niet wanneer er sprake is van een dienst in plaats van een product (books as a service).

32 De voorzieningenrechter rekent het NUV het gebrek aan medewerkering aan. vzr. Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV/Tom Kabinet): ‘In dit verband is van belang dat verdergaande beschermingsmaatregelen, die met medewerking van de uitgevers zouden kunnen worden gerealiseerd, niet mogelijk zijn, nu het NUV en GAU ieder overleg hierover weigeren.’

33 Cuevas e.a. 2011, p. 2; Schermer & Wubben 2011, p. 44.

75 hebben ook vaak als doel deze werken te verspreiden voor de officiële lanceerdatum.³⁵ Cuevas e.a. constateren dat 67% van de content op de door hen onderzochte file sharingnet-werken Mininova en Piratebay door slechts 100 bronnen ter beschikking is gesteld en goed is voor 75% van alle downloads.³⁶

Naar de drijfveren van uploaders is in tegenstelling tot die van downloaders weinig onderzoek gedaan.³⁷ Cuevas e.a. maken op basis van hun bevindingen onderscheid tussen drie soorten aanbieders: , altruïstische en op winstgerichte aanbieders. De eerste groep van nep-aanbieders bestaat uit anti-piraterijorganisaties of malafide gebruikers die samen verantwoordelijk zijn voor 30% van de content en 25% van de downloads. Anti-piraterijorganisaties zouden voornamelijk als doel hebben de index te vervuilen, om verspreiding tegen te gaan. Malafide uploaders gebruiken de netwerken voornamelijk om virussen en malware te verspreiden. De tweede groep heeft vooral altruïstische motieven en bestaat uit mensen die geloven in een vrije verspreiding van werken (free culture beweging) dan wel uit gewone gebruikers die (door het protocol) tegelijk uploaden als downloaden.³⁸ De derde en laatste groep heeft voornamelijk een winstoogmerk. De helft van de top-uploaders heeft als doel om mensen te verleiden om hun website te bezoeken. Deze groep is verantwoordelijk voor 37% van het totale aanbod (van niet-valse torrents) en rond de helft van het totale downloadverkeer van hun dataset.39 Op basis van het onderzoek van Cuevas e.a. kan geconcludeerd worden dat een kleine groep uploaders verantwoordelijk is voor een groot deel van de beschikbare content. In het algemeen lijkt een deel van de uploaders altruïstische motieven te hebben, maar het belangrijkste deel heeft een winstoogmerk.⁴⁰ De drijfveren van uploaders in het algemeen variëren daarmee van altruïsme, competitie en eer tot financiële motieven.⁴¹ Het elimineren van de financiële prikkels door bijvoorbeeld anti-piraterij acties, zou volgens Cuevas e.a. tot een afname van de populariteit van downloadportalen en het BitTorrent ecosysteem kunnen leiden.⁴² Vanuit die gedachte opereren veel belangen-organisaties zoals het Nederlandse BREIN en het Belgische BAF wanneer zij pogingen doen om faciliterende websites zoals de The Pirate Bay te sluiten. Het onderzoek van Poort & Leenheer laat echter zien dat het blokkeren van filesharing-site The Pirate Bay in 2012 weinig effect heeft gehad op het gedrag van consumenten.⁴³

35 Voor een nadere beschrijving van de wijze waarop de werken verder worden verspreid zie o.m. Schermer & Wubben 2011, p. 44.

36 Cuevas e.a. 2011, p. 2.

37 Zie ook Schermer & Wubben 2011, p. 47.

38 Leiders van de free culture beweging, zoals Lessig streven naar hervorming van het auteursrecht en zijn in beginsel eerder voor wetshervorming of vrijwillige deelname (zie onder meer: Lessig, L. (2004), Free Culture, New York: Penguin Books).

39 Cuevas e.a. 2011, p. 6.

40 Zie ook Schermer & Wubben 2011, p. 47.

41 Zie Torrentfreak (2009), Former movie piracy Scene member speaks out, via: http://torrentfreak.com/former-movie-piracy-scene-member-speaks-out-101029/; Schermer & Wubben 2011, p. 44

42 Cuevas e.a. 2011, p. 12. Poort (2014) wijst erop dat het illegaal verklaren van downloaden en het tegengaan van illegaal aanbod kan helpen, maar dat goed legaal aanbod de beste remedie is tegen illegaal downloaden.

43 Poort & Leenheer 2012, p. 5, 37. Zie voor een andere zienswijze en commentaar op Poort & Leenheer 2012, Kuik van Stichting Brein: http://www.anti-piracy.nl/nieuws.php?id=277 .

76

Onderzoek van Poort & Leenheer (2012) naar het downloaden van muziek, films, series, games en boeken in Nederland wijst uit dat iets meer dan een kwart (27,2%) van de bevolking van 16 jaar en ouder in het afgelopen jaar weleens heeft gedownload uit illegale bron.⁴⁴ Muziek blijft daarbij favoriet (21,7%), gevolgd door films en series (18,3%) en op enige afstand games (6,3%) en boeken (6,3). Foto’s zijn in dit onderzoek niet meegenomen. Toch komt downloaden uit illegale bron pas op een gedeelde derde plaats als verkrijgingsbron voor content. Op de eerste plaats staat de aankoop van fysieke dragers in een (web)winkel (82,6%), gevolgd door legale alternatieven zoals downloads of streaming (YouTube of Spotify Free). Poort & Leenheer 2012 concluderen dat consumptie van legaal en illegaal aanbod elkaar niet uitsluiten. Zij concluderen dan ook ‘wie actief bezig is met muziek, films en series, games of boeken, meer zal downloaden uit illegale bron, maar zal ook meer legaal consumeren en meer afgeleide producten afnemen’.45 Uit het onderzoek blijkt ook dat er minder muziek uit illegale bron wordt gedownload, maar dat het downloaden van films en series sinds 2008 is toegenomen. De verklaring daarvoor wordt vooral gezocht in het betere legale online muziekaanbod in vergelijking met het aanbod vanuit de filmindustrie.⁴⁶ Gezien het aantal alternatieven mag worden verwacht dat nieuwe metingen daar in de toekomst meer duidelijkheid over kunnen geven. Voor het watermerk is vooral van belang dat het onderzoek ook uitwijst dat slechts een kleine minderheid van de bevolking gekocht materiaal uploadt (5%). In het onderzoek is niet onderzocht waarom anderen het materiaal niet uploaden. Het beeld sluit aan bij andere onderzoeken die erop wijzen dat een kleine groep verantwoordelijk is voor het aanbod uit illegale bron.⁴⁷ Vanuit het idee dat deze kleine groep lastig is op te sporen en hun activiteiten lastig zijn af te stoppen moet het watermerk vooral dienen om de consument eerlijk te houden en geen content te laten uploaden.

Consumenten hebben in verschillende onderzoeken aangegeven dat de primaire drijfveer voor downloaden uit illegale bron gelegen is in het gratis aanbod.⁴⁸ Andere motieven die worden genoemd zijn de mogelijkheid om content eerst uit te proberen, sociale elementen die samenhangen met vinden, ontdekken en delen, het ontbreken van beperkingen (kopieerbeveiliging) en het gebrek aan kwalitatief goed legaal aanbod. De laatste twee argumenten lijken met de tijd te kunnen verdwijnen nu er steeds meer legaal aanbod is met minimale beperkingen.49 In onderzoek naar de vraag waarom consumenten niet downloaden

44 Poort & Leenheer 2012, p. 3.

45 Poort & Leenheer 2012, p. 4, 21.

46 Poort & Leenheer 2012, p. 5, 35. Deze conclusie sluit aan bij de conclusies uit Noors Onderzoek uit 2013, die de Noorse markt bestudeerde tussen 2008-2012, zo meldt Torrent Freak:

http://tweakers.net/nieuws/90284/noors-onderzoek-illegaal-downloaden-keldert-dankzij-legale-alternatieven.html. Ook Poort (2014) komt tot de conclusie dat ontwikkelingen in het legale aanbod op internet de meest aannemelijke verklaring is voor de afname van illegale downloads van muziek en de toename bij films.

47 Zie Schermer & Wubben 2011, p. 48.

48 Zie voor een overzicht en bespreking van deze onderzoeken Schermer & Wubben 2011, p. 51. Zie specifiek voor films ook Leenheer & Poort 2014, p. 14, 27. Ondervraagden noemen daar tevens als belangrijkste reden dat de film nog niet in Nederland uit is en op deze manier makkelijk aan hun verzameling kan worden toegevoegd.

49 Poort (2014) meldt echter dat de verkoop van films en series in tegenstelling tot de muziekindustrie in 2013 nog fors af nam. En dat het aantal downloaders van films in 2014 weer hoger lag dan in 2012, en dat dat flink ten koste gaat van de legale consumptie van films op DVD, VoD en TV (Leenheer & Poort 2014, p. 27).

77 uit illegale bron worden drijfveren benoemd in termen van kwaliteit van het product, zoekkosten, morele (oneerlijk ten opzichte van makers), juridische (dreiging met sancties) en technische kosten (virussen en malware).⁵⁰ Met het watermerk zal de rechthebbende dan vooral een beroep willen doen op de dreiging van juridische kosten.

De gebruiker van watermerken (rechthebbende) zal zich op basis van onder meer eerder genoemd onderzoek moeten realiseren dat hij uiteindelijk een middel inzet voor overtredingen van een kleine groep mensen wiens activiteiten waarschijnlijk nooit helemaal zijn te voorkomen. Het inzetten van watermerken kan afhankelijk van het doel dat men stelt worden vergeleken met de inzet van flitspalen en veiligheidscamera’s die ertoe dienen om normconform gedrag te bevorderen voor iedereen. Evenals bij watermerken houdt een deel van de groep zich aan deze regels ook zonder flitspalen, houdt een deel van de groep zich aan de regels vanwege de juridische kosten en houdt een ander deel van de groep zich ongeacht de kosten, niet aan de regels. Deze laatste groep accepteert de daaraan verbonden kosten of probeert via andere middelen aan de sancties te ontsnappen, bij flitspalen bijvoorbeeld door gebruik te maken van een radarverklikker, valse kentekenplaten, of door het ondetecteerbaar maken van de kentekenplaten.⁵¹

Uploaders zijn er in de regel op uit om de effectiviteit van het watermerk aan te tasten. Dat betekent dat de robuustheid van het watermerk van groot belang is voor het succes ervan. Het watermerk moet meer robuust zijn om aanvallen van deze kleine groep malafide uploaders te weerstaan dan dat nodig zou zijn voor normaal gebruik door de gemiddelde consument. Evenals bij veel beveiligingsmaatregelen, zoals tegen woninginbraak of cybercriminaliteit geldt dat deze gericht zijn op een kleine groep ‘professionele’ overtreders. Gezien de ervaringen bij andere technieken, is er weinig reden om aan te nemen dat watermerken wel een waterdichte oplossing zou bieden. De winst is voor de rechthebbende dan vooral gelegen in de tijd tussen het op de markt brengen en de kraak. Dit is met name van belang voor producten waarbij de waarde groot is in het begin van hun levenscyclus, zoals bij een nieuwe film die in de (thuis)bioscoop wordt vertoond.

Het watermerk sluit in beginsel goed aan bij de eerder genoemde drijfveren van consumenten. Het beperkt hen niet in hun handelen en zij kunnen daardoor ook het sociale element van content volledig benutten. Aan de preventieve zijde doet het watermerk nog het meest een appèl op de morele en juridische kosten. Daarvoor is wel een goede voorlichting noodzakelijk omdat het watermerk onwaarneembaar is en in tegenstelling tot waarneembare watermerken de consument niet voortdurend wijst op het risico van deze kosten.⁵² Ook hier is een

50 Zie voor een overzicht en bespreking van deze onderzoeken Schermer & Wubben 2011, p. 53. Het is overigens maar de vraag welke sancties direct een grote invloed zouden hebben op het download gedrag van consumenten. Arnold e.a. 2014 tonen aan dat de Franse Hadopi-wetgeving, die mogelijkheden bood om herhaaldelijke downloaders van het internet af te sluiten, nauwelijks effect heeft gehad.

51 Zie ten aanzien van de voorlichting ook par. 5.3.2.1 over informatieplichten inzake privacy .

52 Zie ook Bill Rosenblatt in zijn blogpost over Harry Potter: http://copyrightandtechnology.com/2012/04/08/the-harry-potter-watermarking-experiment/

78

vergelijking te maken met de eerder genoemde flitspalen en cameratoezicht die zowel duidelijk zichtbaar als onzichtbaar normconformgedrag willen bevorderen. Bij onzichtbare flitspalen en camera’s geldt evenals voor het watermerk dat de preventieve werking weleens de sterkste vorm van regulering van gedrag zou kunnen opleveren. Daartegenover staat dat groepen die worden aangeduid als de ‘scene’ erop uit zijn om DRM-beveiligingen buiten werking te stellen en zich niet laten afschrikken door (juridische) sancties. Dit laatste brengt met zich mee dat watermerken ook niet langer preventief werken. Watermerken met een traceerdoel verhinderen immers geen enkele gebruiker om het werk op internet te plaatsen, maar bieden slechts de mogelijkheid een verband te leggen met de licentienemer en het op internet geplaatste werk. Het watermerk dient dan ook voornamelijk het doel om de groep ‘eerlijk’ betalende gebruikers ook ‘eerlijk’ te houden en inspelend op de angst voor sancties met het watermerk om te voorkomen dat ook deze groep werken gaat verspreiden.