De deskundigen als betrouwbare informant

In 2009 is door middel van een reparatiewet het deskundigenonderzoek in het civiele recht nader bepaald en aangepast op de dagelijkse praktijk.305 Ook naar Belgisch recht kan de

295 Van Gerven 1969, p. 361; Ronse e.a 1988 schade, p. 76. gaven aan dat de schade zeker zal zijn wanneer ze in een zo hoge mate waarschijnlijk is, dat de rechter niet ernstig meer aan het tegendeel moet denken, ook al is dit theoretisch mogelijk; Zie ook Laenens e.a. 2012, p. 531.

296 Zie o.m. Allemeersch 2007 (diss.), p. 466.

297 Zie o.m. Cass. 2 maart 1956, A.C. 1956, 534; Cass. 23 oktober 2008, Pas. 2008, 2351. Zie ook Cattoir 2013, p. 111.

298 Allemeersch 2007 (diss.), p. 466; Cattoir 2013, p. 111 en de daar aangehaalde literatuur.

299 Idem.

300 Cass. 26 november 2010, PAS, 2010, 3022.

301 Zie o.m. Allemeersch 2007 (diss.), p. 465.

302 Stijns 1990, p. 1005.

303 Allemeersch 2007 (diss.), p. 583.

304 Zie ook Allemeersch (2007 (diss.), p. 466) die stelt dat ‘de overtuiging van de rechter niet moet steunen op wetenschappelijk-empirische zekerheid, maar slechts op redelijke zekerheid’.

179 rechter een deskundige gelasten vaststellingen te doen of een technisch advies te geven (art. 962 Ger. W.).³⁰⁶ De rechter kan de deskundige ambtshalve of op verzoek van partijen horen. Dat geldt zowel voor de door de rechter aangestelde deskundige als de technische raadgevers van partijen (art. 985 Ger. W.). De rechter mag slechts afwijken van de keuze van partijen met een met redenen omklede beslissing. De deskundigen geven alleen advies over de in het vonnis bepaalde opdracht, tenzij partijen daarover overeenstemming bereiken (art. 962 Ger. W.). Evenals naar Nederlands recht is alleen de rechter bevoegd uitspraak te doen over de grond van de zaak en mag hij de zaak niet aan anderen delegeren (art. 11 lid 1 Ger. W.).³⁰⁷ Hoewel de rechter ook zelf een deskundige kan benoemen heerst het idee dat partijen de leiding hebben en het dus ook samen eens moeten worden over de inzet van de deskundige. De rechter kan een installatievergadering bijeen roepen waarin de rechter, partijen en de deskundige over het onderzoek inclusief de vraagstelling en andere kaders kunnen overleggen. Omdat dit in de praktijk niet altijd plaatsvond heeft de wetgever bij de laatste wetswijziging deze vergadering als facultatief opgenomen. Wanneer de rechter zelf en los van partijen besluit om een gerechtelijk deskundige in te zetten dan zal deze na acceptatie van zijn opdracht in beginsel samen met eventueel de experts van partijen om tafel gaat zitten om het in dit geval gedane onderzoek te bespreken. Het is uiteindelijk de gerechtelijk deskundige die na het debat hierover de eindbeslissing neemt en daarover rapporteert aan de rechter.

De waarborgen rondom de gerechtelijk deskundige kunnen worden gevonden in de beëdiging en de mogelijkheid hem te wraken.³⁰⁸ Nadere regelingen zijn te vinden in art. 962-991 Ger. W. waar onder meer de aanstelling, wraking, verloop van het onderzoek en het organiseren van tegenspraak is geregeld. Deskundigen vervullen hun plicht onder toezicht van de rechter (art. 973 Ger. W.). Partijen zijn in beginsel verplicht mee te werken aan deskundigenonder-zoeken, onder meer door relevante stukken te overleggen. Bij weigering kan de rechter daar zijn conclusies uit trekken (art. 972bis Ger. W.).

De beoordeling van de deskundigheid is uiteindelijk aan de rechter overgelaten.³⁰⁹ De rechter bepaalt zelf de bewijswaarde van het deskundigenverslag en is daarmee vrij steun te vinden in het verslag, het verslag terzijde te stellen of bepaalde onderdelen daaruit te gebruiken.310

Evenals naar Nederlands recht heeft de inzet van een deskundige(nverslag) in België geen bijzondere status en geldt ook hier dat de rechter vrij is in de waardering ervan. De wet staat

306 Hoofdstuk VIII (Bewijs), afdeling 6 (art. 962-991bis) Ger. W. De regelingen rondom het deskundigen-onderzoek zijn zowel voor civiel- als voor strafzaken grondig gewijzigd bij wet van 2007 en 2009. Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek betreffende het deskundigenonderzoek en tot herstel van artikel 509quater van het Strafwetboek, B.S. 22 augustus 2007; Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie (II), B.S. 15 januari 2010. Zie voor een kritische beschouwing over deze wet inclusief deze laatste reparatiewet: Scheers & Thiriar 2010. En voor de lessen naar Nederlands recht Krans & Santing-Wubs 2012. De rechter is niet verplicht tot in het aanstellen van een deskundige Cass. 15 juni 2012, AR C.11.0721.F

307 Laenens e.a. 2012, p. 590.

308 Art. 985 lid 2 Ger. W.; art. 966 GerW.

309 In het verleden zijn er wel meerdere voorstellen geweest, zowel in het civiel als in het strafrecht.

180

er dan ook niet aan in de weg dat de rechter de juistheid van de technische vaststellingen van de deskundige niet meer zou kunnen beoordelen.³¹¹ De rechter is ook niet verplicht het advies van de deskundigen te volgen wanneer dit in strijd is met zijn overtuiging (art. 962 Ger. W.). De rechterlijke overtuiging geldt daar als beslissende toetssteen, stelt Allemeersch.³¹² Niettemin zal de rechter zich volgens Boularbah in werkelijkheid beperken tot een marginale toetsing van het werk van de deskundige en een toepassing van het recht op de resultaten van zijn werk.³¹³ De Belgische rechter lijkt hiermee in zijn beoordeling meer ruimte te krijgen dan zijn Nederlandse collega om van het deskundigenverslag af te wijken. In de praktijk zal dit echter weinig uitmaken omdat ook de Belgische rechter zich geconfronteerd ziet met een deskundige die hetzij door partijen hetzij door hemzelf is gebruikt om hem voor te lichten over zaken waarvoor een specifieke deskundigheid is vereist. De rechter zal het oordeel van de deskundigen in de praktijk dan niet snel terzijde schuiven. Dat zal voor het verslag van deskundigen inzake watermerken niet anders zijn.

Evenals naar Nederlands recht ligt de inzet van een door de rechter aangestelde deskundige in het kader van een onderzoeksmaatregel bij watermerken niet voor de hand vanwege mogelijke vertragingen en de kosten.³¹⁴ Ten aanzien van het deskundigenonderzoek geldt het subsidiariteitsbeginsel.315 Dat betekent dat de rechter zich bij een keuze van een onderzoeksmaatregel moet beperken tot wat volstaat om het geschil op te lossen, waarbij de meest eenvoudige, snelle en goedkope maatregel de voorkeur geniet.³¹⁶ De rechter dient alvorens tot een deskundigenonderzoek over te gaan zich eerst af te vragen of hij zich op een andere wijze kan laten voorlichten. Bijvoorbeeld op grond van de stukken van een of beide partijen. In de praktijk beoordeelt de rechter allereerst of de inbreng van een gerechtelijk deskundige opportuun is en of deze in overeenstemming is met de waarde van het geschil.³¹⁷ Dit tegen de achtergrond dat een deskundigenonderzoek aanzienlijke kosten met zich meebrengt, de procedure vertraagt en bijdraagt aan de gerechtelijke achterstand.³¹⁸ Door de waarde van het geschil in verhouding met kosten die gepaard gaan met de inzet van (gerechtelijk) deskundigen te bepalen kan de rechthebbende met name een strategisch voordeel behalen. Door de waarde van het geschil relatief laag te houden kan de rechthebbende in de praktijk de inzet van de andere deskundige beperken. De rechter zal immers bij een geringe waarde geen gerechtelijk deskundige benoemen en ook de gedaagde zal na moeten denken of de kosten van een partijdeskundigen opwegen tegen het (onzekere) resultaat. Bij geringe vorderingen is het derhalve niet ondenkbaar dat andere deskundigen in

311 Cass. 21 januari 2011, Pas. 2011, 234; Laenes e.a. 2012, p. 593.

312 Allemeersch 2007 (diss.), p. 465

313 Boularbah 2008, p. 7.

314 Onderzoek (Justitiebarometer 2014 uitgevoerd door Phonecom) naar de houding van de Belgische bevolking (niet perse deelnemers aan het rechtsverkeer) ten aanzien van justitie laat zien dat in burgerlijke zaken 90% van de ondervraagden het belangrijk vindt om deskundigen aan te stellen ook al wordt de duur hierdoor langer en 81% van de ondervraagden vindt het belangrijk om deskundigen in te schakelen ook al worden de kosten hierdoor hoger.

315 Scheers & Thiriar 2008, p. 123.

316 Art. 875bis Ger.W., ingevoegd bij de wet van 15 mei 2007 betreffende het deskundigenonderzoek.

317 Zie ook artikel 991 lid 2 Ger. W.

181 de praktijk buiten spel worden gezet. Hierbij moet worden opgemerkt dat in België de rechter de erelonen van de deskundigen bepaalt (art. 987-991bis Ger. W.). Deze liggen in het algemeen lager dan in Nederland waar de markt meer regeert.

Ook in België kan dan een schikking voor een partij een veel aantrekkelijker alternatief zijn dan het voeren van een procedure waarvan de uitkomst ook met de inbreng van deskundigen onzeker is. Dat is ook het geval waarin de gedaagde objectief gezien het bestand niet op internet heeft gezet. In dit geval is er naar mijn mening in beginsel niet direct sprake van bewijsnood. Het is in dit geval de gedaagde zelf die ervoor kiest om geen kosten te maken om bewijs te leveren. Het is anderzijds ook niet ondenkbaar dat de rechter de gedaagde tegemoet komt als ware het bewijsnood in het geval de verhoudingen van partijen daartoe aanleiding geven. Bijvoorbeeld in het geval de rechthebbende een grote repeatplayer is en de gedaagde een gewone consument. Die verhouding ligt anders wanneer het een individuele beroepsfotograaf is tegenover een consument. In dat geval zou het onredelijk zijn om de consument tegemoet te komen. Tegenover de kosten van de inzet van de deskundige staan immers ook de kosten die de fotograaf heeft moeten maken om het watermerk in te zetten. Het is overigens lastig om deze zaken scherp te stellen, omdat in een procedure veel meer elementen een rol spelen bij een redelijke verdeling, zoals de houding van procespartijen en feiten die mogelijk al wel zijn vastgesteld. In die verhouding kan het spiegelbeeld optreden dat het onredelijk is om de consument te beschermen tegen een repeatplayer. Hoewel dat theoretisch onbevredigend is speelt de vrijheid van de rechter om zaken individueel te beoordelen terecht een grote rol. Alleen ter zitting kan bepaald worden wat redelijk is in een gegeven geval. In de praktijk zal dit zeker niet altijd tot het meest bevredigende resultaat leiden, mede vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Aan de andere kant kan er ook op worden gewezen dat veel mensen in zowel Nederland als België niet ontevreden zijn over de uitkomsten van rechtszaken en vertrouwen hebben in rechters.³¹⁹

4.3.4 Tussenconclusie

Om de effectiviteit van het watermerk als juridisch bewijsmiddel te beoordelen is het watermerk in de context van het Belgische civiele bewijsrecht geplaatst. De effectiviteit van bewijsmiddelen wordt daar beoordeeld in het licht van het te bewijzen feit waarvoor het middel wordt aangevoerd, en welke stellingen over dat feit en het bewijsmiddel zijn of kunnen worden aangevoerd.

Ook naar Belgisch recht geldt als uitgangpunt dat het aan partijen is overgelaten om door middel van onderbouwde stellingen de omvang en inhoud van het geschil te bepalen. Het is uiteindelijk aan de rechter overgelaten om het feit al dan niet vast te stellen. Om tot een

319 Vertrouwen in de rechtspraak blijkt lastig te meten, zoals ook Corstens concludeert voor met name de Nederlandse situatie.

http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/HogeRaad/OverDeHogeRaad/publicaties/Pages/Vertrouweninderechtspra ak.aspx. Zie voor België, de laatste Justitiebarometer (2014).

182

beslissing te kunnen komen heeft de wetgever een stelsel in het leven geroepen waarin duidelijk wordt wie het bewijsrisico draagt wanneer het feit niet komt vast te staan.

In dit stelsel draagt in de gegeven casus de rechthebbende de bewijslast ten aanzien van het door hem te stellen feit dat het bestand aan de licentienemer toebehoort. Hij zal onder meer op grond van de medewerkingsplicht het watermerk in de vorm van een rapportage direct bij de stukken aanvoeren ter onderbouwing van zijn stelling. Om te voorkomen dat de rechter dit feit direct vaststelt zal de gedaagde (licentienemer) dit feit voldoende moeten betwisten. De rechthebbende zal daartoe in zijn rapportage voldoende aanknopingspunten moeten bieden aan de licentienemer. Evenals naar Nederlands recht heeft de gedaagde bij gebrek aan medewerking eventueel met de hulp van de rechter voldoende middelen om bewijs aan te voeren dan wel een contra-expertise uit te (laten) voeren.

De gedaagde kan ten aanzien van het watermerk in het licht van het gestelde feit in beginsel drie verweren voeren. Ten aanzien van het watermerk kan hij verweren voeren die de toelaatbaarheid en/of betrouwbaarheid van het watermerk betwisten. Beide verweren raken direct de effectiviteit van het watermerk dat erin bestaat dat het gestelde feit kan worden vastgesteld. Ten aanzien van het gestelde feit kan de gedaagde de positie innemen dat er alternatieve verklaringen bestaan voor het openbaar worden van het bestand, bijvoorbeeld doordat iemand anders dat heeft gedaan. Dit laatste verweer raakt de effectiviteit van het watermerk niet. De rechter kan het feit immers vaststellen. De gedaagde betwist hier het verband tussen het op internet aangetroffen bestand en zijn schuld. Het is immers aan de rechthebbende om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn werk openbaar is gemaakt door de gedaagde. Zonder die vaststelling is er geen sprake van inbreuk op het auteursrecht. Voor een succesvol verweer dient de gedaagde zijn stelling dat er sprake is van een alternatieve verklaring wel te onderbouwen. Zo zal hij bijvoorbeeld ten aanzien van een hack moeten onderbouwen waarom hiervan sprake zou zijn. Bijvoorbeeld met behulp van een onderzoek waarin blijkt dat er rond het opgegeven tijdstip sporen van een hack zijn gevonden.

Wanneer de rechter van oordeel is dat partijen voldoende hebben gesteld en betwist, kan de rechter ook nog een deskundigenbericht vragen wanneer hij graag meer informatie zou willen over een punt waarover partijen nog van mening verschillen. Partijen kunnen daarop reageren. Tot slot geeft de rechter een definitief bewijsoordeel dat in dialoog met partijen tot stand is gekomen. De bewijsbeslissing is daarmee tot stand gekomen binnen de ruimte die de stellingen van partijen hebben gelaten.

De rechter is bij gebrek aan wettelijke bepalingen ten aanzien van de waardering van watermerken vrij in de waardering ervan. Ook in de jurisprudentie zal de rechter geen steun vinden voor de waardering van watermerken. Het komt ervoor de rechter dan op aan om zelf tot een oordeel te komen, eventueel met de hulp van een door hemzelf benoemde deskundige dan wel op basis van de door partijen ingebrachte verslagen, experts of andere materialen. In

183 de praktijk zal de rechter zijn beslissing veelal, mede in het licht van het financiële belang van de zaak, beoordelen in het licht van hetgeen partijen hebben ingebracht.