Aannemelijke verweren

Om te voorkomen dat de rechter de stelling van de rechthebbende vaststelt, zal de gedaagde voldoende verweer moeten voeren. De meest aannemelijke verweren zullen zich primair richten op de door rechthebbende te bewijzen stelling dat het op internet aangetroffen bestand aan de licentienemer toebehoort, en de stellingen die de rechthebbende over dat feit en het watermerk heeft aangevoerd.

De gedaagde kan hiertoe drie type verweren voeren. Ten eerste verweren die zich richten op de (juridische) toelaatbaarheid van watermerken als juridisch bewijsmiddel. Bij deze verweren staat de vraag centraal of bij de verkrijging van het watermerk als bewijsmiddel in strijd gehandeld is met het recht en indien dat het geval is of het watermerk van het bewijs moet worden uitgesloten.

Ten tweede verweren die zich richten op de betrouwbaarheid van het watermerk als bewijsmiddel. Bij deze verweren staat de vraag centraal onder welke omstandigheden watermerken de verkeerde uitkomst kunnen geven. De meeste aannemelijke verweren ten aanzien van de betrouwbaarheid van watermerken zijn verweren die zich richten op fouten in het authenticatieproces (verkeerde naam), fouten bij het inzetten van de techniek van watermerken waardoor er sprake kan zijn van een fout-positief, en het verweer dat iemand anders het bestand met ‘zijn’ traitor tracingscode en zonder zijn medeweten heeft verspreid (vals watermerk). Zowel verweren ten aanzien van de toelaatbaarheid als verweren ten aanzien van de betrouwbaarheid raken direct de effectiviteit van het watermerk als juridisch bewijsmiddel. Beide verweren worden verder behandeld in respectievelijk hoofdstuk 5 en 6.

Het derde type verweer dat de gedaagde kan voeren zijn verweren ten aanzien van het gestelde feit. Deze verweren richten zich op de conclusie die de rechthebbende wil verbinden aan het feit dat het op internet aangetroffen bestand aan de gedaagde toebehoort. Bij dit type verweer betwist de gedaagde niet dat het bestand aan hem toebehoort, maar richt hij zich op alternatieve verklaringen die het gestelde feit verklaren. Dit laatste verweer zal hierna verder worden uitgewerkt. Dit verweer zal zich dan voornamelijk richten op de stelling dat iemand anders het bestand op internet heeft gezet, bijvoorbeeld omdat zijn computer is gehackt of dat anderen ook toegang hadden tot dit bestand. Voor de effectiviteit van het watermerk als juridisch bewijsmiddel is dit verweer verder niet meer van belang, omdat dit type verweer het gestelde feit als uitgangspunt neemt. Niettemin kan het wel een belangrijke rol spelen bij het vaststellen van de feiten die nodig zijn om inbreuk op het auteursrecht te kunnen vaststellen.⁹⁵ In het bijzonder bij het leggen van een verband tussen het op internet aangetroffen bestand en het feit dat de licentienemer degene is geweest die het bestand geopenbaard heeft.⁹⁶ Dit type

95 Jurisprudentie-onderzoek op de termen [auteursrecht, uploaden] levert op 30 december 2014 op rechtspraak.nl 30 resultaten op. In deze zaken betreft het voornamelijk het faciliteren van inbreuk door het bieden van gelegenheid, veelal via technieken die tegelijk up-en-downloaden faciliteren. Het uploaden van de bestanden wordt door de rechter vaak vastgesteld op grond van de gebruikte techniek (techniek verplicht je bij downloaden ook tot uploaden).

96 In de regel zal het in zaken waarbij het bekende werken betreft die op internet zijn aangetroffen aankomen op de vraag of bewezen kan worden wie de bestanden op internet heeft geplaatst dan wel deze verder heeft

142

verweer is voor de gedaagde in beginsel aantrekkelijk om te voeren. Dit verweer kan immers altijd en dus ook los van de toelaatbaarheid en betrouwbaarheid van het watermerk worden gevoerd.

In de praktijk lijken alternatieve verklaringen echter niet eenvoudig in te roepen.97 Ten eerste moet de verklaring passen binnen de reeds bekende feiten om te voorkomen dat de eiser ze eenvoudig kan pareren en het verweer niet het benodigde vertrouwen wekt.⁹⁸ Ten tweede zal de gedaagde die een dergelijk verweer wil voeren dit verweer moeten motiveren. Het enkel wijzen op de mogelijkheid dat er bijvoorbeeld een hack heeft plaatsgevonden is niet voldoende. Dit te meer omdat deze feiten meer in het domein van de gedaagde dan van de rechthebbende liggen. De blote stelling dat ‘iemand anders’ het bestand op internet heeft gezet zal zonder nadere onderbouwing dan ook niet slagen. Welke verklaringen mogelijk zijn hangt mede af van de andere omstandigheden van het geval. Indien bijvoorbeeld in de procedure al duidelijk is geworden dat de bestanden van de computer (IP-adres) van gedaagde zijn verstuurd dan zullen verklaringen die daarmee niet stroken weinig zin hebben.⁹⁹ De stelling dat ‘iemand anders’ het bestand op internet heeft gezet zal de gedaagde altijd moeten onderbouwen met veelal nieuwe feiten. Primair zal het gaan om de stelling dat een ander toegang had tot de computer waar zijn bestanden op stonden opgeslagen.100 De gedaagde kan deze toegang zelf vrijwillig hebben geboden door bijvoorbeeld zijn wachtwoord te delen, maar iemand anders kan ook tegen de wil van de gedaagde toegang tot zijn computer hebben verkregen bijvoorbeeld als zijn computer is gehackt.

In beide gevallen zal de rechthebbende er uiteindelijk voor kiezen om de stelling te betrekken dat op de licentienemer een zorgplicht rust om de computer toereikend te beveiligen of anders de gevolgen in termen van aansprakelijkheid ervan te dragen. Voor beide situaties geldt dat er ook bij het gebruik van ICT een trend zichtbaar is dat er ook in deze gevallen een zorgplicht geldt voor gedaagde.¹⁰¹

verspreid. Uit het enkele gebruik van een IP-adres dat toebehoort aan Sanoma kan niet worden opgemaakt dat er sprake zou zijn van bewust uitlekken door Sanoma, als marketingstrategie; Rb. Amsterdam 12 september 2012 ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, ov. 4.13 (Sanoma & Playboy/GS Media; Brit).

97 Jurisprudentie-onderzoek op de termen [auteursrecht, uploaden] leverde op 30 december 2014 op rechts-praak.nl 30 resultaten op waarin geen relevant alternatief verweer is gevoerd. In het strafrecht hebben Koops & Stevens 2010 het gebruik van alternatieve verweren onderzocht in het kader van kinderporno (par. 4.4.2).

98 Zie bijvoorbeeld HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713. Zo stelt de Rb. Roermond 23 december 2009 ECLI:NL:RBROE:2009:BK7698 (ov. 7) in een strafzaak (maar de overweging is in het civiele recht evenzeer mogelijk) geen geloof in een verklaring van verdachte omdat ‘[verdachte] telkens zijn verklaringen wijzigt dan wel met nieuwe verklaringen komt, waarbij opvalt dat zulks telkens gebeurt nadat er weer wat meer of andere, voor hem belastende, informatie aan [verdachte] bekend wordt (gemaakt)en laat hij na zijn verklaringen te onderbouwen.’

99 Zie voor het gebruik van een IP-adres als bewijs o.m. Rb. Amsterdam 12 september 2012. ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, ov. 4.13 (Brit); Hof Amsterdam 14 december 2010,

ECLI:NL:GHAMS:2010:BP7309 (Ziggo/123 Video). Met name in het strafrecht zijn vanwege de uitgebreide motivering aanwijzingen te vinden die ook de civiele rechter kunnen helpen bij het komen tot zijn oordeel.

100 Hierbij moet niet alleen aan computers worden gedacht maar ook aan bijvoorbeeld toegang tot Cloud-diensten met behulp waarvan content is opgeslagen.

101 Zie ook Van der Hof in haar noot onder Rb. Rotterdam 20 april 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7167, CR 2011/159 (BizKey) die constateert dat ‘toerekening van het risico voor onzorgvuldig gebruik van de

143 Zo oordeelde de rechtbank Zutphen in een geschil tussen een bank en vennoten van een VOF dat voor de beantwoording van de vraag wie van de partijen het risico draagt dat misbruik is gemaakt van de elektronische handtekening, relevant is aan wie valt toe te rekenen dat een onbevoegde persoon de beschikking heeft gekregen over zowel de Biz Key als de bijbehorende inlogcodes (deze vormen samen de elektronische handtekening). De rechtbank oordeelde dat in beginsel wordt aangenomen dat het misbruik te wijten is aan een gebrek aan zorg van in dit geval de klant.¹⁰² Dit zal volgens de rechtbank slechts anders zijn onder door de klant te stellen en te bewijzen omstandigheden die een zodanig gebrek aan zorg uitsluiten.¹⁰³ Dit zal niet anders zijn wanneer het enkel om inlogcodes gaat, bijvoorbeeld bij een onlinewinkel of creditcard.¹⁰⁴ Ook kan een zorgplicht worden aangenomen in situaties waarin de stelling wordt betrokken dat de drager is gestolen en dat de dief of iemand anders vervolgens de bestanden heeft verspreid.105 Deze zorgplicht kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, worden aangenomen voor alle verweren die er in de kern op neerkomen dat iemand anders toegang heeft verkregen tot zijn computer. De zorgplicht is vanzelfsprekend niet zaligmakend voor de rechthebbende. Immers wanneer de licentienemer kan aantonen dat hij aan deze zorgplicht heeft voldaan neemt de kans af dat zijn vordering door de rechter wordt toegekend. En mogelijk is dat in de meeste gevallen ook terecht en kan het voldoen aan alle zorgplichten erop wijzen dat de licentienemer het daadwerkelijk niet heeft gedaan dan wel voldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat het bestand op internet is geplaatst. Het is uiteindelijk een vraag naar de risicoverdeling tussen partijen. Daar kan verschillend over worden gedacht. In zaken waarin een consument voldoende zorg heeft betracht om ongeoorloofde verspreiding te voorkomen lijkt er mij weinig reden om af te wijken van een regeling waarin door middel van de zorgplicht tot een risicoverdeling wordt gekomen. Wanneer een consument voldoet aan deze zorgplicht zal dat tot gevolg hebben dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het openbaar maken van het werk.

De rechthebbende kan de zorgplicht, in navolging van banken, nader regelen in de (licentie)-overeenkomst. Zo wordt in de algemene (betalings-)voorwaarden van de ABNAmro bank onder meer gesteld dat klanten alleen gebruik mogen maken van ‘geschikte, veilige apparatuur en programmatuur met toepassing van de meest actuele veiligheidsmaatregelen, antivirusprogrammatuur en firewall(s), tegen virussen, spyware, phishing en ander

elektronische handtekening een vraagstuk (is) dat in de moderne samenleving, waarin het contractuele en meer algemeen communicatieverkeer vaker digitaal plaatsvindt, steeds meer zal voorkomen.’ Zie ook TjongTjin Tai & Koops 2015 en het rapport waarop zij dit artikel baseren.

102 De Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) presenteerde eind 2013 vijf uniforme veiligheidsregels (veiligbankieren.nl) waaruit kort gezegd een zorgplicht blijkt voor consumenten om er zeker van te zijn dat de bank fraude met internetbankieren vergoedt. Deze regels zien o.m. op het vertrouwelijk houden van pincodes en wachtwoorden en de plicht om de computer te voorzien van actuele beveiligingssoftware.

103 Rb. Zutphen 22 februari 2012 ECLI:NL:RBZUT:2012:BX1620, ov. 5.3.

104 Zie daarvoor HR 19 november 1993, NJ 1994, 622, m.nt. JCS (COVA); Rb ‘s-hertogenbosch 24 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BP5939. Het aansprakelijkheidsrecht wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Zie over een nadere uiteenzetting van het aansprakelijkheidsrecht bij vervalste handtekeningen o.m. Emes 2011.

105 Eén van de factoren kan zijn dat de licentienemer bij diefstal wel aangifte moet doen. Een dergelijke voorwaarde kan ook in de licentieovereenkomst worden opgenomen.

144

misbruik’.106 Naast bewijsrechtelijke beperkingen in het consumentenrecht is het in de praktijk ook de vraag in hoeverre klanten bereid zijn tot aanvaarding van deze voorwaarden. Enerzijds verschaft het de gebruiker toegang tot unieke content waarvoor hij mogelijk bereid is de voorwaarden te accepteren. Anderzijds is het niet ondenkbaar dat afnemers, evenals bij de kopieerbeveiliging, beperkende (juridische) voorwaarden niet accepteren voor deze groep (entertainment-)producten. Met als gevolg dat zij niet langer de bereidheid hebben om deze producten te kopen.

Samenvattend zijn verweren die zien op de toelaatbaarheid en betrouwbaarheid de twee meest aannemelijke verweren die de gedaagde zal voeren ten aanzien van het watermerk als juridisch bewijsmiddel. Daarnaast kan de gedaagde nog alternatieve verklaringen aanvoeren waarin hij kort gezegd niet het gestelde feit betwist maar stelt dat het bestand door een ander op internet moet zijn geplaatst. Dit type verweer raakt de effectiviteit van het watermerk niet. Het verweer raakt immers het gestelde feit niet, maar richt zich op het verband tussen de licentienemer en de openbaarmaking van het bestand. Zonder dit verband is kort gezegd de licentienemer niet aan te wijzen als inbreukmaker. Dit type verweer is in de praktijk echter niet eenvoudig te voeren omdat de verklaring die de licentienemer stelt binnen het feitencomplex van de zaak moet passen. Bovendien zal hij niet kunnen volstaan met een blote stelling, maar zal hij zijn stelling dat 'een ander het heeft gedaan’ moeten motiveren en onderbouwen. Niettemin is het een verweer dat mogelijk blijft. Niet in de laatste plaats omdat het mogelijk is dat de licentienemer het bestand daadwerkelijk niet op internet heeft geplaatst, noch voor de plaatsing daarvan enige verantwoordelijkheid draagt in het licht van de zorgplicht.