Stellen en betwisten

In de eerste fase is er in juridische zin nog geen sprake van het leveren van bewijs, maar dienen partijen hun stelling(en) voldoende concreet aan te brengen en te motiveren. Het onvoldoende stellen of betwisten van stellingen kan ertoe leiden dat de rechter de zaak direct afdoet en aan de fase van bewijslevering niet meer wordt toegekomen. In de praktijk worden veel zaken al beslist in de fase van stellen en betwisten.¹⁸

Stellen

Op de partij die een vordering instelt rust een stelplicht.19 Om aan deze plicht te voldoen zal deze partij zijn stelling voldoende moeten onderbouwen, zowel ten aanzien van de wettelijke vereisten als de concrete feitelijke uitwerking daarvan.²⁰ Of er in kwestie voldoende is gesteld hangt samen met de kwaliteit van de betwisting ervan. Bij aanvang van de procedure rust de stelplicht in elk geval op de rechthebbende (eiser) die een vordering instelt tegen de licentienemer (gedaagde). Wanneer de rechthebbende onvoldoende stelt zal dit tot gevolg hebben dat de vordering in beginsel zal worden afgewezen wegens een gebrek aan feitelijke

17 Zie voor een overzichtelijke en meer uitgebreide indeling in fasen onder meer Van den Brink 2008. Vanaf de eerste fase geldt dat voor de beoordeling van het bewijs de regels inzake toelaatbaarheid, bewijskracht en bewijswaardering van toepassing zijn. De verschillende fasen zijn overigens vooral begripsmatige hulpmiddelen.

18 Zie o.m. Schwartzenberg 2013, p. 28; Van den Brink 2008, p. 94. Van der Brink bepleit dan ook dat wanneer rechters een feitelijke stelling als onvoldoende concreet onderbouwd willen afdoen zij zich moeten afvragen (en motiveren) wat die partij nog had kunnen en dus moeten doen. De Hek (2013, p. 109), raadsheer in het Hof Arnhem-Leeuwarden, vreest dat deze situatie alleen maar zal toenemen met de toenemende nadruk op

Productienormen in de rechtspraak.

19 Art. 149 tweede volzin Rv. Uit de toepasselijke regel van materieel recht die ten grondslag ligt aan de vordering zal duidelijk worden welke elementen nodig zijn om het ingeroepen rechtsgevolg teweeg te brengen, wat de concrete stelplicht inhoudt en welke partij de plicht heeft die feiten te stellen. Zie o.m. Schwartzenberg 2013, p. 24. Zie ten aanzien van de nadere materiële eisen ten aan zien van inbreuk op het auteursrecht par. 3.4. Later in de procedure geldt er ook een stelplicht voor die partij die een zelfstandig verweer voert.

20 Zie o.m. Asser 2013, p. 310; Schwartzenberg 2013, p. 31; Van den Brink 2008, p. 91. De eiser moet niet alleen zorgen voor duidelijke stellingen maar bij het overleggen van producties ook aangegeven welke stelling hij daarmee onderbouwt (Schwartzenberg 2013, p. 24).

127 grondslag. Aan de vraag of het watermerk als juridisch bewijsmiddel kan worden gekwalificeerd komen we dan niet meer toe.

De rechthebbende zal mede vanwege zijn informatie- en stelplicht de rapportage ten aanzien van het watermerk direct in zijn stukken aanvoeren. Enerzijds om zijn stelling dat het op internet aangetroffen bestand aan de licentienemer toebehoort kracht bij te zetten. Anderzijds om te voldoen aan zijn stelplicht. De mate waarin een stelling moet worden onderbouwd of gemotiveerd is immers mede afhankelijk van de kennis die de andere partij (licentienemer) heeft over een bepaalde stelling.²¹ Het ligt dan ook voor de hand dat de rechthebbende zijn stelling onderbouwt met andere relevante stukken. In de praktijk zal de rechthebbende het watermerk als bewijsmiddel ook al kenbaar hebben gemaakt in zijn eerste sommatiebrief waarin hij stelt dat de licentienemer inbreuk heeft gemaakt en dit gebruik moet staken. Ook voor de rechthebbende is immers een schikking de snelste oplossing van het geschil.

Betwisten

Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet voldoende zijn betwist moet de rechter als vaststaand beschouwen.22 Om te voorkomen dat het gestelde feit direct door de rechter wordt vastgesteld zal de gedaagde (licentienemer) het gestelde feit dan ook moeten betwisten.²³ Ook voor de betwisting geldt dat deze voldoende concreet onderbouwd moet zijn. Het antwoord op de vraag wanneer een feit voldoende gesteld en betwist is hangt samen met de kwaliteit van de stellingen. Hoe specifieker de ene partij zijn stelling formuleert en onderbouwt, hoe specifieker de andere partij moet zijn om diens stelling als ‘voldoende’ gekwalificeerd te krijgen.²⁴ In die zin is er sprake van een wisselwerking tussen de gebruikte stelling(en) en onderbouwing(en).25 Het direct inbrengen van het watermerk als bewijsmiddel brengt daarmee tevens het praktische voordeel met zich mee dat de rechthebbende direct de lat heeft verhoogd voor de licentienemer om diens stelling te (kunnen) betwisten.²⁶

Een in beginsel ongeloofwaardige stelling is voor de vaststelling van de feiten pas relevant als de wederpartij die stelling ook betwist. Wanneer de wederpartij deze stelling gemotiveerd betwist dan zal de andere partij nadere gegevens moeten verschaffen om aan zijn plicht te kunnen (blijven) voldoen.²⁷ Indien een partij er niet in slaagt de stelling voldoende te

21 Zie o.m. Huydecoper 2002, p. 214; Schwartenberg 2013, p. 31.

22 artikel 149 lid 1 tweede zin Rv.

23 Art. 149 lid 1 Rv.

24 Zie o.m. Asser 2013, p. 316; Schwartzenberg 2013, p. 31; Van den Brink 2008, p. 92

25 Zie hierin ook de wisselwerking met de dagvaarding waarin de rechthebbende de preprocessuele verweren van de wederpartij moet opnemen. Deze verweren verzwaren in beginsel de stelplicht van de eiser.

26 Zie meer over de kwalificatie van het watermerk als bewijsmiddel hoofdstuk 4 over toelaatbaar bewijs.

27 Van een partij die met een onaannemelijke stelling komt, die gemotiveerd wordt betwist, mag worden verwacht hij met zoveel mogelijk gegevens komt om zijn stelling te onderbouwen. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713, zie ook A-G Koopmans voor het arrest; Van den Brink 2008, p. 92.

128

betwisten dan kan de rechter de stelling passeren op grond van het feit dat de stelling onvoldoende is betwist.²⁸

Ten aanzien van watermerken kan de wisselwerking van stellen en betwisten er in de praktijk als volgt uitzien: De rechthebbende zal beginnen met de stelling dat er inbreuk is gepleegd door de gedaagde. Indien de gedaagde in zijn betwisting slaagt, ligt het voor de hand dat de rechthebbende zijn stellingen aanvult en onderbouwt met bewijs.²⁹ De rechthebbende kan vervolgens stellen dat een bestand is aangetroffen dat eerder aan de gedaagde is afgegeven. Ook dit feit zal de gedaagde moeten betwisten om te voorkomen dat het komt vast te staan. Het watermerk speelt tot nu toe eigenlijk nog geen rol. Het watermerk krijgt in dit voorbeeld pas een rol als de gedaagde het feit betwist door bijvoorbeeld te stellen dat meer mensen dat bestand hebben gekregen. Wanneer de rechthebbende vervolgens weer stelt dat het betreffende bestand een watermerk bevat dat naar hem wijst en de gedaagde deze stelling weer wil betwisten, komen vanaf dat moment de verweren ten aanzien van het watermerk centraal te staan.³⁰ De gedaagde kan bijvoorbeeld betwisten dat het bestand een watermerk bevat, dat het watermerk naar hem wijst (betrouwbaarheidsverweer), dat het watermerk rechtmatig is verkregen (toelaatbaarheidsverweer), of dat het bestand weliswaar naar hem wijst maar zonder zijn handelen op internet moet zijn gekomen (alternatieve verklaring). Ook voor deze verweren geldt dat de gedaagde de betwisting voldoende zal moeten onderbouwen. Wanneer de gedaagde het hiervoor gestelde feit niet betwist, is het watermerk effectief te noemen omdat het de rechter in staat heeft gesteld (het feit) vast te stellen dat het bestand aan de gedaagde (licentienemer) toebehoort. Het watermerk kan met andere woorden ook effectief zijn zonder dat de rechter de betrouwbaarheid van het watermerk ooit daadwerkelijk heeft onderzocht.³¹

Voor de beslissing of de feitelijke stelling kan worden vastgesteld zijn bewijsmiddelen met andere woorden weliswaar relevant, maar gelet op de stelplicht en betwisting dus niet geheel bepalend. Wanneer in voorkomend geval de rechthebbende onvoldoende stelt of de gedaagde het gestelde feit onvoldoende betwist komt de rechter niet toe aan een oordeel over het watermerk. De rechterlijke overtuiging ten aanzien van het watermerk is dan ook alleen van belang als de gedaagde betwist dat dat bestand daadwerkelijk naar hem wijst. Alleen dan hangt het bewijs geheel van het watermerk af.

28 HR 12 mei 1989, NJ 1989, 596 (Dolmans/Wouters); Schwartzenberg 2013, p. 31. Asser 2013, p. 316.

29 In de praktijk zullen partijen direct in de stukken zoveel mogelijk stellingen aanvoeren en onderbouwen, om te voorkomen dat de rechter de stellingen verwerpt als onvoldoende onderbouwd.

30 Zie voor de meest aannemelijke verweren par. 4.2.2.

31 De verklaring hiervoor dient voornamelijk te worden gevonden in het uitgangspunt dat partijen de omvang van het geschil bepalen. De rechter hoeft hier overigens niet lijdelijk te zijn en kan ingrijpen als het hem zeer onaannemelijk voorkomt, maar zal zich in het licht van het voorgaande niet snel hiertoe geroepen voelen.

129

Bewijsrechtelijke uitdagingen voor partijen ten aanzien van watermerken

Evenals in iedere andere procedure is het ook in zaken waarin watermerken als bewijs worden aangevoerd van belang dat partijen de nodige informatie kunnen verzamelen. Met het oog op het inschatten van de proceskansen en het verkrijgen van informatie dat als bewijs kan worden gebruikt heeft de wetgever het voor partijen ook mogelijk gemaakt om voorafgaande aan de hoofdprocedure informatie te verzamelen.³²

De gedaagde kan tegen deze achtergrond dan ook informatie en inzicht verkrijgen in de wijze waarop de authenticatie tot stand is gekomen en de wijze waarop het watermerk aan het bestand is toegevoegd en uiteindelijk is gedetecteerd en uitgelezen.³³ De gedaagde zal een deel van deze informatie krijgen in de vorm van het verslag dat de rechthebbende inbrengt als bewijs. De rechthebbende is immers verplicht om inzage te verschaffen in de bewijsmiddelen die hij gebruikt om zijn eigen stellingen te onderbouwen.³⁴ Het instellen van een vordering tot afgifte van die stukken zal in de praktijk voldoende zijn. Het leggen van conservatoir bewijsbeslag om te voorkomen dat de stukken die de gedaagde wenst worden vernietigd lijkt mij weinig zinvol.³⁵ De rechthebbende die dat wil zal de betreffende gegevens immers vernietigen voordat hij de gedaagde aanschrijft. Waardoor tegen de tijd dat de gedaagde beslag wil leggen de gegevens al reeds vernietigd of verborgen zijn en beslag leggen weinig zin meer zal hebben.

De vraag is of de gedaagde ook recht heeft op de onderliggende documenten waarin bijvoorbeeld sleutels of andere vertrouwelijke informatie is opgenomen.³⁶ Gegevens die geen vertrouwelijk karakter hebben zal de rechthebbende, al dan niet op verzoek van de gedaagde, moeten aanleveren. Artikel 843a Rv biedt de gedaagde in dit geval de mogelijkheid om op zijn kosten inzage te vorderen in bepaalde bescheiden die de rechthebbende tot zijn

32 Met tussenkomst van de rechter kunnen partijen vragen om een voorlopig getuigenverhoor (art. 186 e.v. Rv), deskundigenbericht, plaatsopneming, bezichtiging (art. 202 Rv), exhibitievordering (art. 843a Rv) en het bewijsbeslag (art. 1019b en c Rv). Zie ook Asser 2013, p. 195.

33 In hoeverre partijen in Nederland technische verweren voeren is mij uit onderzoek onbekend. Van Buskirk & Lui 2006 constateerden dat door advocaten in de VS in (straf)zaken waarbij digitaal bewijs en experts werden ingezet nauwelijks gebruik werd gemaakt van de Daubertcriteria (authenticiteit, accuraatheid, betrouwbaarheid) om het bewijs aan te vechten. Kessler (2010, p. 9) merkt op dat er tot 2010 geen ander onderzoek is dat thans op andere conclusies zou wijzen. IT-Experts in Nederland gaven aan verzoeken van advocaten te krijgen om met rapporten mee te lezen of een contra-expertise uit te voeren maar het blijft de vraag hoe vaak dit voorkomt en uiteindelijk in de rechtszaal ook daadwerkelijk leidt tot het voeren van verweer. Het onderzoek kan immers ook betrouwbaar zijn gebleken in een contra-expertise.

34 Zie art. 111, lid 3 Rv (dagvaarding), 128 lid 5 Rv (conclusie van antwoord) en art. 85 Rv. Vgl. verplichting van partijen om elkaar en de rechter volledig en naar waarheid te informeren (art. 21 Rv) en op bevel van de rechter de relevante bescheiden in het geding te brengen (art. 22 Rv). Wanneer een partij dit nalaat kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, bijvoorbeeld door de stellingen of het bewijsaanbod van de betreffende partij te passeren.

35 Art. 843a Rv biedt in verbinding met art. 730 Rv wel voldoende grondslag voor het leggen van (conservatoir) bewijsbeslag in niet-IE-zaken. Zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, IER 2014/9, m.nt. F.W.E. Eijsvogels, JOR 2013/330, m.nt. E. Loesberg (Molenbeek Invest/Begeer c.s.), ov. 3.6.1.

36 De werking van het watermerksysteem moeten reeds blijken uit het verslag dat de rechthebbende als bewijs-middel aanvoert.

130

beschikking heeft.³⁷ Indien nodig kan de rechter bepalen op welke wijze de inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.³⁸ Op de hoofdregel om tot verstrekking van deze gevraagde gegevens over te gaan bestaan twee relevante uitzonderingen.³⁹

Ten eerste kan in dit geval de rechthebbende evenals ten aanzien van de meer algemene exhibitiebepaling van artikel 22 Rv een gewichtige reden hebben om een exhibitie te weigeren.40 In dit geval is het aannemelijk dat de rechthebbende zal aanvoeren dat hij een gewichtige reden heeft die gelegen is in het gegeven dat geheimhouding essentieel is voor de werking van het systeem van watermerken en daarmee voor het beschermen van zijn intellectuele eigendom. De rechthebbende heeft in beginsel een rechtmatig belang bij geheimhouding van alle processen die derden kunnen verstoren en de betrouwbaarheid van het watermerk aantasten. Hij zal immers willen voorkomen dat de rapportage ten aanzien van de techniek aanleiding geeft tot gerichte aanvallen op zijn watermerksysteem.

Ten tweede kan erop worden gewezen dat de rechthebbende niet gehouden is aan deze vordering te voldoen wanneer redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd (subsidiariteit). Hiermee worden onder meer de zogenaamde ‘fishing expeditions’ voorkomen. In de regel zal een beroep op de tweede uitzondering niet snel denkbaar zijn omdat de gedaagde ook een voorlopig deskundigenbericht kan vragen waaraan de rechthebbende in beginsel gehouden is om medewerking te verlenen.41 Ekelmans merkt onder verwijzing naar zijn eigen dissertatie en die van Sijmonsma op dat deze weigeringsgrond in de praktijk doorgaans weinig betekenis heeft omdat het opvragen van bescheiden efficiënter is dan het aanwenden van een ander bewijsmiddel zoals het getuigenverhoor of deskundigenbericht.⁴² Sijmonsma lijkt in zijn dissertatie echter genuanceerder als hij opmerkt dat deskundigenonderzoeken kostbaar en tijdrovend zijn zodat het uit het oogpunt van een goede procesorde in beginsel de voorkeur verdient een deskundigenonderzoek te voorkomen, wanneer het bewijs ook door middel van inzage in bescheiden kan worden geleverd.⁴³ Ik ben het eens met Sijmonsma dat een deskundigenonderzoek om voorgaande redenen zoveel mogelijk moet worden voorkomen. Dit zal echter niet in alle gevallen mogelijk zijn. Wanneer een partij aangeeft bepaalde vertrouwelijke gegevens nodig te hebben om de betrouwbaarheid van het watermerk te beoordelen zal duidelijk moeten worden of er geen andere wijze is

37 Het artikel stelt verder als eis dat degene die de exhibitie vordert daarbij een rechtmatig belang heeft, deze exhibitie bepaalde bescheiden of gegevens moet betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Voor de verdere uitwerking wordt ervan uitgegaan dat de gedaagde aan deze voorwaarden voldoet. Zie verder o.m. Asser 2013, p. 211. Sijmonsma 2010 (diss.), hoofdstuk 7 en Ekelemans 2010 (diss.) hoofdstuk 6.

38 Artikel 843a lid 2 Rv.

39 Artikel 843a lid 4 Rv. Dit lid komt in het huidige Wetsvoorstel 33079 niet in dezelfde bewoording terug. De minister stelt in zijn brief van 21-02-2014 (33079-6) aan de Kamer dat een goede beantwoording van het verslag over het wetsvoorstel tot aanpassing van het inzagerecht alleen mogelijk is wanneer er eerst meer duidelijkheid is over de ontwikkelingen op het terrein van het bewijsrecht.

40 Zie uitgebreid Sijmonsma 2010 (diss.) hoofdstuk 11, p. 183; Asser 2013, p. 149.

41 Vgl. Rb. Breda 25 oktober 2006, ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ1374, ov. 4.4. waarin de rechtbank in een IE-zaak overweegt dat het bewijs van een onrechtmatige verkoop redelijkerwijs ook langs andere weg kan worden verkregen, waarbij de rechtbank vooral denkt aan het deskundigenbericht.

42 Ekelmans 2011, p. 349; Ekelmans 2010 (diss.), p. 165-174; Sijmonsma 2010 (diss.), p. 194-198.

131 waarop de betrouwbaarheid van het watermerk of een onderdeel van het watermerkproces kan worden beoordeeld. In de regel zal dit mogelijk zijn, al zullen daarvoor de nodige tijd en kosten gereserveerd moeten worden. Bijvoorbeeld omdat een deskundige een proefopstelling moet maken. De volgende vraag is of de partij deze gegevens dan zelf in handen mag krijgen en het onderzoek zelf uit mag (laten) voeren of dat deze gegevens in handen moet worden gegeven van een onafhankelijke derde die het onderzoek zal uitvoeren. Er is behoudens de kosten naar mijn mening weinig reden om dit niet door een onafhankelijke derde te laten uitvoeren. Op deze wijze kan immers zowel invulling worden gegeven aan het belang van de waarheidsvinding als aan het belang dat een partij kan hebben om bepaalde informatie vertrouwelijk te houden. De rechter kan daarbij de wijze bepalen, waarop van deze informatie kennis wordt genomen, zodat de gedaagde niet zelf de beschikking krijgt over deze gegevens, maar slechts de beschikking krijgt over de resultaten ten aanzien van de betrouwbaarheid van het watermerk. Het is enkel aan de deskundige om aan te geven welke informatie hij nodig acht.⁴⁴ Partijen zijn verplicht hem de gevraagde informatie te verstrekken (art. 198 lid 3 Rv). Uit een weigering tot medewerking kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Om ervoor te zorgen dat de gedaagde het feit en het bewijsmiddel (watermerk) kan betwisten moet de rechthebbende zijn wederpartij van voldoende aanknopingspunten voorzien.45 De rechthebbende zal dit in de eerste plaats doen door middel van het deskundigenverslag. Om de rechter te kunnen overtuigen van de betrouwbaarheid van het watermerk als bewijsmiddel zal dit verslag tenminste inzicht geven in de vraag waarom het watermerk als betrouwbaar moet worden aangemerkt.⁴⁶ Hiermee is nog niet gezegd dat ook duidelijk is gemaakt waar de risico’s liggen ten aanzien van de gebruikte watermerken. In de praktijk van commerciële watermerken zijn de technische en organisatorische elementen veelal geheim, waardoor het zonder medewerking van de rechthebbende voor de gedaagde bijna onmogelijk is om bijvoorbeeld op basis van literatuurstudies zelf meer inzicht te krijgen in de betrouwbaarheid van de gebruikte watermerken.

In beginsel zal het deskundigenverslag veel informatie kunnen bevatten die als aanknopings-punt kan gelden. Zo zal de (partij)deskundige ter onderbouwing van zijn conclusie het watermerkproces op hoofdlijnen beschrijven (toelaatbaarheid) en de gebruikte techniek nader toelichten (betrouwbaarheid). Een risico voor de rechthebbende is dat zijn (partij)deskundige zich voornamelijk zal richten op de aan hem gerichte vraag of het watermerk kan aantonen aan wie het bestand toebehoort.⁴⁷ Het is de vraag of er dan in het verslag voldoende

44 HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5626, JA 2008/72 m.nt. J. Quakkelaar, ov. 3.6.2.

45 Het lijdt geen twijfel dat de beschikbare relevante stukken ten aanzien van watermerken voor de wederpartij beschikbaar moeten zijn om bijvoorbeeld een contra-expertise uit te kunnen laten voeren. De gedaagde kan bij een onbereidwillige rechthebbende deze gegevens ook verlangen op grond van art. 22 of 843a Rv. Wanneer rechthebbende weigert de benodigde informatie te verstrekken dan zou de rechter in het nadeel van de rechthebbende moeten oordelen.

46 Zie par. 6.2 en 6.3.

47 De uitslag daarvan zal overwegend zijn dat het watermerk naar de licentienemer wijst omdat de rechthebbende in andere gevallen ervoor zal kiezen de rapportage niet bij de stukken te voegen.

132

aanknopingspunten zijn voor de gedaagde om verweer te kunnen voeren. In de eerste rechtszaken zal het partijen vooraf niet altijd direct duidelijk zijn welke informatie nodig is om ‘voldoende’ aanknopingspunten te bieden.48 De rechter zou in de eerste rechtszaken partijen voldoende ruimte moeten bieden hun weg daarin te vinden.

Wanneer de rechthebbende als eiser te weinig aanknopingspunten aan de wederpartij biedt om