Particulier handhavingsbeleid

Het idee om alle onrechtmatige content eeuwig van het internet te weren wordt in het algemeen als onhaalbaar gezien. File-sharing en downloaden zijn een onderdeel geworden van het dagelijks internetgebruik.¹²⁰ Rechthebbenden richten zich nu vooral op een goed legaal aanbod en in termen van handhaving op het vertragen van het distributieproces van illegale werken. De handhavingstrategie ziet dan vooral op het aanpakken van de ‘grote’ uploaders en het verhinderen van de ‘eenvoudige toegang’ tot deze content. In de praktijk betekent dit dat uploaders juridisch worden vervolgd en dat filesharingwebsites zoals Mininova en Pirate Bay juridisch worden aangepakt, waar mogelijk.¹²¹ Daarnaast kan de toegang ook worden beperkt doordat bijvoorbeeld internetzoekmachines zoals Google de

http://statbel.fgov.be/nl/modules/pressrelease/s4/20121017_lutte_contre_piraterie_et_contrefacon_intensifie.jsp Eerder was Bij de Algemene Directie Controle en Bemiddeling is er een specifieke cel opgericht die belast is met de controle op de wet van 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten.

119 Art. 39bis onder 4 Sv. Cass. 22 oktober 2013, P.13.0550.N (Telenet, Tecteo en Brutele), dit met het oog op de waarheidsvinding, de verbeurdverklaring, de teruggave, het doen ophouden van handelingen die een misdrijf lijken uit te maken of ter beveiliging van civielrechtelijke belangen’ (ov. 8). De maatregelen via de civiele weg (Hof van Beroep Antwerpen, 26 september 2011, RABG 2011/18, 1269) waren eerder onvoldoende effectief gebleken, omdat The Pirate Bay o.m. via de nieuwe domeinnaam depiraatbaai.be. bereikbaar bleef. Dit lijkt in lijn met HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12 (UPC Telekabel Wien).

120 Zie ook Hugenholtz 2012; Huygen e.a. 2009 (p. 136) die concluderen dat ‘file sharing niet meer zal verdwijnen en dat downloaders tevens belangrijke klanten zijn van de muziekindustrie. Het ‘point of no returm’ is gepasseerd. en het is onaannemelijk dat de geest weer terug in de fles gaat. Daarnaast is ook niet gegarandeerd dat er ooit sprake zal zijn van een situatie waarin het merendeel van de digitale downloads afkomstig is uit geautoriseerde bron.’

121 Zie in Nederland o.m. Rb. ‘s-Gravenhage 11 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (BREIN/Ziggo enX S4All); Hof Den Haag 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:88 (Ziggo, XS4All/Stichting BREIN) en in België werd Rb. Koophandel Antwerpen 8 juli 2010, A/10/5374, IEF 10292 (BAF tegen Telenet/Belgacom) de vordering nog afgewezen. In hoger beroep echter toegewezen.

91 zoekresultaten aanpassen.¹²² Daarnaast weert ook YouTube met behulp van algoritmen automatisch video’s in het kader van Amerikaanse auteurswetgeving (DMCA).123

Samenvattend wordt het probleem van downloaden gevormd door het beschikbaar komen van het materiaal en het eenvoudige kopieer- en distributiesysteem via het internet. Daarbij geldt dat één goede bron voldoende is om het aanbod aantrekkelijk te maken en dat de uploaders die deze content beschikbaar stellen over voldoende kennis en kennissen beschikken om dit mogelijk te maken.

3.3.2.1 Nederland

In Nederland kunnen drie typen particuliere handhavers worden onderscheiden. Ten eerste zij die als belangenorganisatie georganiseerd zijn en collectief voor of namens rechthebbenden handhaven, zoals Brein of Pictoright.¹²⁴ Ten tweede is er een groep organisaties die auteursrechten handhaven als dienstverlening voor (individuele) rechthebbenden, zoals Auxen of Getty Images.¹²⁵ Zij treden zowel op voor grote opdrachtgevers als voor individuen. Ten derde is er de individuele auteursrechthebbende zelf. Al deze typen handhavers maken per geval hun eigen afweging. In het algemeen zijn (de klanten van) de eerste twee groepen beleidsmatig van mening dat handhaving zich niet moet richten op individuele consumenten die content downloaden maar op personen die op grote schaal content uploaden of verspreiden en hiermee winst maken.¹²⁶ In dat licht is het opvallend dat Brein heeft aangegeven dat een groot aantal aanbieders van e-boeks contractueel verplicht wordt om op hun verzoek informatie van klanten door te spelen.¹²⁷

Brein stelt daartoe dat het handhavend zal optreden als de omstandigheden dat rechtvaardigen. Zij geven op Tweakers als voorbeeld dat zij zich kunnen voorstellen dat zij de gegevens van de koper willen hebben wanneer een e-boek met watermerk kort na publicatie op internet verschijnt.¹²⁸ Brein herhaalt dat zij zich met de handhaving nog steeds niet richten op individuele uploaders, maar wel geïnteresseerd is in de vraag wie de uploader is omdat zij de bron is voor websites die deze werken aanbieden. Daaruit mag worden opgemaakt dat Brein onder omstandigheden wel van plan is individuele uploaders van e-boeken aan te gaan

122 Zo kondigde google in 2012 aan de zoekresultaten mede afhankelijk worden van de mate waarin een website beschermd materiaal heeft moeten verwijderen. Hoe vaker, hoe lager de website in de resultaten verschijnt. http://insidesearch.blogspot.nl/2012/08/an-update-to-our-search-algorithms.html;

http://www.guardian.co.uk/technology/2012/aug/10/google-algorithm-hollywood-lobbyists-copyright;

123 Door wired aangeduid als de Algorithmic Copyright Cops.

http://www.wired.com/threatlevel/2012/09/youtube-flags-democrats-convention-video-on-copyright-grounds/

124 BREIN rondde vorig jaar 651 onderzoeken af naar illegale handel in ongeautoriseerde bestanden en kopieën van muziek, film, TV series, boeken en games. Daarbij werden 571 sites offline gehaald (en 1 geblokkeerd). Het ging hierbij om file-sharing sites, streaming en downloadsites die volgens BREIN structureel toegang geven tot ongeautoriseerde bestanden.

125 Zie ook Sandvliet & Engelfriet 2012, p. 204.

126 Interviews met BREIN en Auxen. Voor België met BAF. Zie ook verklaringen in media, waar Brein opmerkt dat het ook kan gaan om een individuele uploader van een film. http://www.anti-piracy.nl/artikelen.php?id=18;

127 http://tweakers.net/nieuws/90880/brein-e-book-aanbieders-gaan-klantinformatie-doorspelen-bij-piraterij.html

92

pakken. Of en hoe dat in de praktijk gaat werken moet nog blijken.¹²⁹ Van een beleid bij de groep van individuele belanghebbenden kan niet worden gesproken. De individuele rechthebbende kan er per geval en om verschillende redenen voor kiezen om over te gaan tot handhaving van zijn recht.

Hoewel er weinig onderzoek is gedaan naar de motieven en handhavingsstrategieën van individuele rechthebbenden ontstaat wel het beeld dat de rechthebbende tot handhaving over gaat om principiële redenen (het is mijn recht en niet dat van jou) of vanwege de derving van inkomsten.¹³⁰ In dit laatste geval speelt ook een rol of de rechthebbende in staat is om op andere wijze inkomsten te verkrijgen. Van een algemeen beleid inzake auteursrechtinbreuk kan, mede vanwege de verschillen per type handhaver, branche en content, echter niet worden gesproken.131 De handhavingsbehoefte van rechthebbenden lijkt sterk samen te hangen met de vraag of de rechthebbende op een alternatieve manier aan zijn inkomsten kan komen.¹³² De wijze waarop de handhaving plaatsvindt hangt mede samen met de opsporingscapaciteit die de rechthebbenden ter beschikking hebben. De eerste twee categorieën rechthebbenden hebben vanwege hun omvang en specifieke aard meer en betere middelen ter beschikking dan de individuele rechthebbende. Dit komt tot uiting in zowel de opsporingsmogelijkheden, bijvoorbeeld door het laten draaien van meerdere en betere webcrawlers als in de mate waarin jurdische actie kan worden ondernomen.¹³³ Organisaties die primair met de handhaving zijn belast, zoals Brein of Buma/Stemra hebben naast technische mogelijkheden vaak ook juridisch een grotere slagkracht terwijl de individuele rechthebbende vanwege de kosten zich vaak genoodzaakt ziet eerst zelf een brief te schrijven.

Het beeld van de handhaving wordt niet zelden bepaald door zaken waarbij een groot gevoel van onrecht overheerst, zoals in de zaak van een 15-jarige jongen die via google een foto van Johan Cruijff had gevonden en op zijn website soccer4you.nl had geplaatst waar hij nieuws over voetbal verzamelde. De fotograaf voerde een procedure waarin de jongen werd

129 Op 21 oktober 2014 meldde het NUV aan mij dat men tot op heden nog geen rechtszaken zijn gevoerd tegen natuurlijke personen of rechtspersonen waarbij het watermerk een rol speelde. En dat zij ook niet op de hoogte waren dat er een schikking was getroffen.

130 Zie o.m. de conclusies van Weda e.a. 2011, p. 87. Vanzelfsprekend kunnen meerdere motieven een rol spelen.

131 Onder makers of creatieven is geen overeenstemming over de vraag hoe er met filesharing moet worden omgegaan. Een (kleine) meerderheid is van mening dat er harder moet worden opgetreden tegen consumenten en websites. Deze groep staat positief tegenover de inzet van technische (gebruiks)beperkingen. Weda e.a. (2011, p. i en 87) geven aan dat cijfers over ‘voor’ of ‘tegen’ geen recht doen ‘aan de verscheidenheid aan opinies die daaronder verscholen ligt’.

132 Zo maakte de band Iron Maiden in 2013 bekend een tour te plannen rondom de locatie van

bittorrentgebruikers. http://www.nu.nl/tech/3662081/iron-maiden-plant-tour-basis-van-locatie-bittorrent-downloaders.html

133 Veel organisaties maken gebruik van zogenaamde webcrawlers. Deze techniek stelt hen in staat audio en video die op internet geplaatst is op te sporen. De grote belangenorganisaties hebben inmiddels met onder andere YouTube afspraken gemaakt om door middel van fingerprinting vooraf materiaal te detecteren op evidente inbreuk. Bij het signaleren van auteursrechtelijk materiaal krijgt de rechthebbende een bericht van YouTube en kunnen zij bepalen welk vervolg zij daaraan willen geven. Zie ook Gerkens 2009, p. 23.

93 veroordeeld tot de betaling van een schadevergoeding en proceskosten van in totaal € 4000.¹³⁴ Deze zaken halen het nieuws, maar komen in de praktijk niet heel vaak voor.¹³⁵ Zaken die het nieuws halen zijn bovendien veelal gebaseerd op zaken in Verenigde Staten.¹³⁶ De keuze van deze individuele fotograaf, lijkt niet representatief voor deze wijze waarop de verschillende groepen rechthebbende tegen handhaving van het auteursrecht aankijken.137 In het algemeen lijkt er onder makers voornamelijk consensus over de aanpak van het grootschalige illegale aanbod en dan met name ten aanzien van mensen die daar geld aan verdienen zonder een deel daarvan aan de makers te geven.¹³⁸ Dit sluit aan bij de wens van het kabinet en de praktijk van (de klanten van) grote (handhavings)organisaties om geen individuele gebruikers te vervolgen maar zich te richten op de groep die winst maakt door onrechtmatig werken aan te bieden en te verspreiden.¹³⁹ Maar hiermee is natuurlijk niet gezegd dat individuele personen niet op inbreuk kunnen worden aangesproken en dat het achterwege blijven van de gewenste gedragsverandering niet tot juridische sancties kan leiden.

Rechthebbenden die watermerken willen inzetten zullen zich moeten realiseren dat het preventieve effect van watermerken op termijn alleen blijft bestaan wanneer er ook gehandhaafd wordt, al is het maar symbolisch. Zonder daadwerkelijke handhaving neemt de eerder genoemde dreiging van (juridische) sancties immers af.

3.3.2.2 België

Ook in België kunnen drie typen particuliere handhavers worden onderscheiden die kunnen worden onderverdeeld in grote collectieve belangenorganisaties (Sabam, BAF) en

134 Rb. ’s-Hertogenbosch 2 oktober 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BF9979. Zie voor kritiek op deze zaak o.m. Engelfriet (AE 1294). Zie ook Rb. Haarlem 19 november 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BG5139, waarin gedaagde op zijn website een door een beroepsfotograaf gemaakte foto van Johan Cruijff heeft geplaatst.

135 De zoektermen [auteursrecht, uploaden] gaf op 30 december 2014 in het rechtsgebied civiel recht op rechtspraak.nl 30 resultaten. Van de 30 zaken is dit de enige zaak waarbij een particulier wordt gedagvaard vanwege het uploaden van content. In een andere zaak waarin een particulier tegen Brein optrad ging het om het faciliteren van inbreuk en hield de rechter bij het toewijzen van de proceskosten rekening er onder meer rekening mee dat het in ontwikkeling zijnde materie betrof, waarbij een professionele belangenorganisatie staat tegenover een thuiswonende student die zich als hobby bezig hield met het ontwikkelen van de in geding zijnde site (Hof Amsterdam 2010, 16 maart 2010 BL7920, IER 2010, 78 inzake ShareConnector)

136 Sinds 2008 heeft RIAA in de VS de handhavingsstrategie van het vervolgen individuele downloaders officieel verlaten maar lopende zaken zijn voortgezet (Slattery 2008). Hier kon recent Joel Tenenbaum nog worden veroordeeld voor het downloaden van 31 muziekbestanden (na eerder verschillende schikkingsvoorstellen van o.a. $ 5.250 te hebben geweigerd) tot betaling van een schadevergoeding van $ 675.000 (US District Court of Massachusetts, No. 07-111446-RWZSONY (BMG Music Entertainment/Joel Tenenbaum), August 23, 2012).

137 De zoektermen [auteursrecht, uploaden] gaf op 30 december 2014 in het rechtsgebied civiel recht op rechtspraak.nl 30 resultaten. Van de 30 zaken treden de grote entertainmentbedrijven veelal verenigd in Brein, enkel op tegen website die inbreuk faciliteren en niet één keer tegen een particulier. Hiermee is overigens niet gezegd dat dit niet voorkomt of dat er geen (al dan niet terecht) sommatie worden verstuurd naar particulieren.

138 In het onderzoek van Weda e.a. 2011 (p. 30) gaven respondenten aan niet van alle gebruikers een vergoeding te willen ontvangen. Zo gaf ruim 60 procent aan geen vergoeding te hoeven ontvangen van ideële

organisaties. Voor gebruik door onderwijs, bibliotheken, musea en archieven hoefde 40 procent van hen geen vergoeding te ontvangen.

139 Zie in dat kader ook het plan van de Europese Commissie (1 juli 2014, Memo 14/449; persbericht IP/14/760) waarin zij nieuw handhavingsbeleid aankondigt ten aanzien van IP en daarbij expliciet o.m. als voorbeeld noemt: ‘the so-called “follow the money” approach which aims to deprive commercial scale infringers of their revenue flows.

94

organisaties die de handhaving van auteursrecht als dienst aanbieden voor (individuele) rechthebbenden. Zij treden zowel op voor grote opdrachtgevers als voor individuen. Als derde kunnen ook individuele rechthebbenden zelf optreden tegen inbreuk op hun auteursrecht. De eerste categorie betreft vooral de grote collectieve belangenorganisaties. Zij kiezen er evenals in Nederland voor om niet de individuele downloader aan te pakken maar degene die bestanden verspreiden.140 Daarmee is echter niet uitgesloten dat individuele uploaders van bijvoorbeeld nieuwe films worden aangepakt. De prioriteit van de opsporing ligt hier echter evenals in Nederland niet.¹⁴¹

Doordat de inzet van het strafrecht in België tot de mogelijkheden behoort, zijn het vooral de grote partijen, zoals BAF die de handhavingspraktijk vorm geven door zelf bewijs te verzamelen en dit daarna over te dragen aan de politie voor verdere opsporing. Door goede (bewijsbare) dossiers te overhandigen is het aantrekkelijk voor de politie om deze zaken op te pakken. De zelfregulering is daarbij gegeven omdat beide partijen alleen zaken kunnen doen als de dossiers goed zijn. Met name collectieve organisaties die gelden als repeatplayer zijn er bij gebaat om adequate keuzes te maken en alleen die zaken aan te leveren die voldoende bewijsbaar zijn. Op die manier slagen belangenorganisaties er in België in om bepaalde zaken via het strafrecht af te doen.

3.3.3 Tussenconclusie

Om te kunnen beoordelen of het watermerk een effectief juridisch bewijsmiddel kan vormen bij de handhaving van inbreuk op auteursrecht op digitaal beschikbaar gestelde werken op internet, is in deze paragraaf aandacht besteed aan de vraag of het watermerk past in het handhavingsbeleid van zowel de overheid als particulieren. Nationale wetgevers hebben vanwege de vergaande mate waarin het auteursrecht is geharmoniseerd door de verschillende Europese richtlijnen, een beperkte beleidsruimte voor het vinden van oplossingen voor de problemen waarvoor het internet het auteursrecht heeft geplaatst.

Nederland en België hebben allebei civiel- en strafrechtelijke sancties opgenomen in hun nationale auteurswet. Nederland heeft in tegenstelling tot België duidelijk de voorkeur voor civiele handhaving en heeft strafrechtelijke handhaving in de praktijk lastig uitvoerbaar gemaakt. Voor beide landen geldt dat het watermerk zal worden ingezet door civiele partijen. In het strafrecht zal het watermerk enkel als bewijs dienen in het geval een civiele partij het als bewijs aan strafrechtelijke opsporingsinstanties overhandigt. In tegenstelling tot Nederland is het gebruik van het watermerk in België als strafrechtelijk bewijs niet ondenkbaar vanwege de mogelijkheid voor rechthebbenden om aangifte te doen. Weliswaar is aangifte in Nederland ook mogelijk maar leidt dat in de praktijk nauwelijks tot vervolging. Zowel de nationale wetgeving als het nationale beleid inzake de handhaving van het auteursrecht staat

140 Zie ook http://datanews.knack.be/ict/nieuws/baf-geen-klacht-tegen-downloaders-wel-tegen-verspreiders/article-4000614957951.htm (2014).

95 in beide landen derhalve niet in de weg aan het beoogde gebruik van watermerken door civiele partijen.

De volgende vraag is dan of het watermerk aansluit bij de wijze waarop particuliere organisaties het auteursrecht handhaven. Duidelijk is geworden dat (de klanten van) grote belangenorganisaties zich in beginsel niet richten op individuele uploaders, zolang deze de werken niet op grote schaal verspreiden en hier geen winst mee behalen. Hiermee is niet gezegd dat deze groep helemaal niet wordt aangepakt, maar enkel dat het geen prioriteit heeft om deze groep juridisch aan te spreken. In dat kader is het opmerkelijk dat uitgeverijen die e-boeken voorzien van een watermerk voornemens zijn om mensen die deze e-boeken op downloadsites aanbieden actief op te sporen. Om die reden is al in 2010 een samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen de Nederlandse Uitgeversbond en Stichting Brein. Bij individuele rechthebbende is geen eenduidig beleid waarneembaar. De individuele rechthebbende maakt zijn eigen afweging waardoor het mogelijk is dat de ene rechthebbende wel en de andere niet besluit om achter een individu aan te gaan.

Van overheidswege is het in beide landen aan de rechthebbende gelaten om technieken, zoals watermerken in te zetten voor de handhaving van het auteursrecht. Inmiddels is duidelijk dat watermerken worden ingezet bij e-boeken. Hiermee lijken grote belangenorganisaties in ieder geval niet principieel tegen het handhaven van individuele uploaders te zijn. Of dat beleid, na het downloadverbod, ook gaat gelden voor downloaders is op dit moment nog onduidelijk.¹⁴² Of watermerken ook in meer sectoren zal worden toegepast hangt af van de kosten van de techniek en het bijbehorende verdienmodel vanuit de ondernemingen die een watermerkservice leveren. Bij lage kosten per transactie kan de techniek mogelijk ook interessant zijn voor individuele rechthebbenden die in beginsel zelf de afweging maken of zij tot handhaving over willen gaan. De rechthebbende kan dat doen ter preventie of met als doel de uploaders daadwerkelijk te gaan opsporen en aan te spreken. Met de inzet van watermerken kan de rechthebbende de keuze of hij wil handhaven ook uitstellen. Hij heeft met de inzet ervan in ieder geval de mogelijkheid de licentienemer op te sporen.

Vanwege de (juridische) handhavingskosten zal het watermerk als eerste een preventieve functie moeten hebben. Hiervoor is het noodzakelijk dat de rechthebbende duidelijk aangeeft dat de producten zijn voorzien van een onwaarneembaar watermerk. Daarbij moet worden opgemerkt zoals eerder in paragraaf 3.3.2 naar voren kwam dat het watermerk voornamelijk bedoeld is om een grote groep eerlijke gebruikers eerlijk te houden en dat daarvoor het watermerk voldoende robuust moet zijn om de kleine groep malafide aanvallers te weerstaan. Al hoewel dit strikt genomen buiten de onderzoeksvraag valt, zal de handhaving van het auteursrecht ten aanzien van content naar mijn mening alleen succesvol kunnen zijn wanneer consumenten er van kunnen worden overtuigd dat het beter of aantrekkelijker is om voor

96

content te betalen dan dit gratis te downloaden. De consument overtuigen dat er legaal een voldoende en aantrekkelijk aanbod is, is iets anders dan de stelling van Stichting BREIN dat er legaal aanbod is.¹⁴³ Het zal niet eenvoudig zijn om de consument te overtuigen want tegen gratis valt lastig te concurreren. De meest aannemelijke weg lijkt mij om het legale aanbod te vergroten en het illegale aanbod zo klein mogelijk te houden. Dat kan alleen als de grote rechthebbenden zich verenigen en er uiteindelijk een markt komt waarin de consument bij twee of drie distributiekanalen snel de laatste content kan bekijken of beluisteren. Als de consument bij verschillende platformen moet zoeken naar de content die hij wenst dan kan hij vanuit zijn perspectief beter gratis downloaden. De toekomst zal uitwijzen of rechthebbenden