Op 10 april 2014 heeft het Hof van Justitie EU arrest gewezen inzake ACI Adam e.a. tegen Stichting De Thuiskopie waarin het Hof, kort gezegd, het maken van privé-kopie uit een ongeoorloofde bron niet toestaat (downloaden uit illegale bron). Hiermee is in theorie de reikwijdte van het watermerk als bewijsmiddel toegenomen.68 Het watermerk kan dan niet enkel als bewijsmiddel worden gebruikt door rechthebbende om de licentienemer op te sporen die het werk heeft verspreid, maar ook door de licentienemer om aan te tonen dat hij wel over een licentie beschikt en het werk niet illegaal heeft gedownload. Deze laatste situatie is verder niet beschreven in dit onderzoek.
Ten slotte nog een opmerking over het gebruik van hyperlinks in voetnoten. Om ruimte te besparen is niet achter iedere hyperlink een datum aangegeven waarop deze het laatst is geraadpleegd. Bij de laatste herziening van het verslag, eind februari 2015 zijn alle hyperlinks geraadpleegd, tenzij anders is aangegeven.
1.4.3 Taalkeuze: lingua franca of onderzoeksratio
Tot slot wil ik nog een korte opmerking maken over het gebruik van de Nederlandse taal, omdat de wetenschap in het algemeen internationaal georiënteerd is en de lingua franca Engels is. Wetenschappers moeten volgens het KNAW hun werktaal dan ook blijven kiezen op grond van het onderwerp en de context. De commissie Smits heeft voor rechtsgeleerd onderzoek geconcludeerd dat afhankelijk van het thema, rechtsgebied en de doelgroep, het Nederlands naast het Engels een forumtaal is.69 Ik zal mijn keuze nader toelichten. Allereerst is het van belang vast te stellen dat het Nederlandse recht een vertrekpunt is voor het onderzoek. Dat is op zich nog geen doorslaggevende reden om het Nederlands als onderzoekstaal te gebruiken. Het onderzoek wordt gevormd door de onderzoeksvraag en deze is in de kern genomen nationaal van aard, ook wanneer dit wordt gezien in het licht van de internationale ontwikkelingen.70 Nu er in dit onderzoek een rechtsvergelijking plaatsvindt met België en het gebruik van de Nederlandse taal mogelijk is, ligt dit mede in het licht van de rechtsvergelijking het meest voor de hand. Om de onderzoeksresultaten ook in de watermerkliteratuur kenbaar te maken is gekozen voor een Engelstalige samenvatting.
1.5 Plan van behandeling
In dit onderzoek staat de meer praktische vraag centraal of een niet-waarneembaar digitaal watermerk dat als doel heeft de licentienemer te traceren, in Nederland een effectief juridisch bewijsmiddel kan vormen bij de handhaving van inbreuk op auteursrecht op digitaal beschikbaar gestelde foto’s, muziek en video op internet.71 In dit verslag wordt deze hoofdvraag als uitgangspunt genomen en wordt stap voor stap gekeken wat het watermerk
68 HvJ EU 10 april 2014, zaak C-435/12 (ACI Adam/Stichting De Thuiskopie).
69 Daarnaast is er in de literatuur vaker op gewezen dat de publicatie vorm vaak nationaal is. Zie o.m. Tijssen 2009, p. 34; Stolker 2011, p. 29.
70 Zie ook Stolker (2011, p. 18) over rechtswetenschappelijk onderzoek na de Commissie Koers.
16
precies kan bewijzen. In hoofdstuk 2 en 3 wordt eerst onderzocht wat het watermerk technisch en juridisch precies kan bewijzen. De voorlopige conclusie die uit deze hoofdstukken wordt getrokken is dat een betrouwbaar watermerk een verband kan leggen tussen het op internet aangetroffen bestand en de licentienemer, maar geen bewijs kan leveren dat de licentienemer inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van de rechthebbende. Om die conclusie te kunnen trekken is meer nodig. In de volgende hoofdstukken wordt dat gegeven als uitgangspunt genomen en wordt nagegaan of met behulp van het watermerk ook juridisch een verband kan worden worden gelegd tussen het op internet aangetroffen bestand en de licentienemer. Een nadere toelichting per hoofdstuk volgt hieronder.
In hoofdstuk twee staat het watermerk als techniek centraal. Allereerst wordt de techniek van watermerken geïntroduceerd door achtereenvolgens in te gaan op de geschiedenis van het watermerk, de classificering van watermerken, de verschillende toepassingen, de techniek van watermerken en de wijze waarop de licentienemer geauthenticeerd dient te worden. Na deze introductie wordt het watermerk voorgesteld als een proces. Dit proces geeft inzicht in de wijze waarop het watermerk wordt aangebracht, verspreid, gedetecteerd en geïnterpreteerd. Afhankelijk van de toepassing van het watermerk wordt gebruik gemaakt van verschillende eigenschappen van deze techniek. De inzet van verschillende eigenschappen speelt vervolgens een belangrijke rol bij het bepalen van de mate van betrouwbaarheid en wordt om die reden dan ook apart behandeld. Aan het einde van het hoofdstuk worden de meest aannemelijke (technische) aanvallen op watermerken besproken.
Hoofdstuk drie gaat in op de vraag of, en zo ja, op welke wijze het watermerk als bewijsmiddel kan bijdragen aan de handhaving van het auteursrecht. Om als bewijsmiddel te kunnen dienen wordt eerst nagegaan of gebruikers het watermerk als techniek zullen accepteren. Daarna is er aandacht voor de vraag of en op welke wijze het watermerk past binnen het huidige handhavingsbeleid. Daartoe wordt het handhavingsbeleid van zowel de overheid als de particulier nader onderzocht door na te gaan welke regiems van toepassing zijn en welk beleid er wordt gevoerd. Vervolgens wordt gekeken naar de vraag wanneer er sprake is van inbreuk op het auteursrecht, welke sancties mogelijk zijn en voor welke elementen het watermerk als bewijs kan dienen. Tot slot wordt aandacht besteed aan de juridische bescherming van watermerken. Daarbij is de vraag of watermerken een technische voorziening vormen die recht geeft op juridische bescherming.
Het watermerk wordt in dit onderzoek als een effectief juridisch bewijsmiddel gezien wanneer de rechter het binnen de bewijsrechtelijke context kan aanvaarden als juridisch bewijsmiddel ter vaststelling van het feit dat het bestand aan de licentienemer toebehoort. Om de effectiviteit van het watermerk te kunnen onderzoeken wordt in hoofdstuk vier gekeken hoe het bewijsrecht werkt op de punten die voor de waardering van watermerken van belang zijn. Vanuit dat perspectief wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan de vraag welke stellingen partijen redelijkerwijs kunnen en soms moeten aanvoeren over het te bewijzen feit waarvoor
17 het watermerk wordt aangevoerd en op welke wijze de rechter deze stellingen moet beoordelen. De twee meest aannemelijke verweren, namelijk ten aanzien van de toelaatbaarheid en betrouwbaarheid, die direct de effectiviteit van het watermerk raken worden in de navolgende hoofdstukken nader uitgewerkt.
In hoofdstuk vijf staat de vraag centraal of het watermerk een toelaatbaar bewijsmiddel kan vormen. Voor het beantwoorden van deze vraag is het van belang te bepalen of het watermerk een wettig bewijsmiddel vormt. Vervolgens wordt rechtmatigheid van het bewijsmiddel besproken en wordt gekeken naar de vraag of eventuele onrechtmatigheden in het proces van watermerken gevolgen heeft voor het watermerk als bewijsmiddel.
In hoofdstuk zes staat de waardering van het watermerk centraal. Het watermerk zal in juridische procedures veelal door de rechthebbende als bewijs worden ingebracht in de vorm van een verslag. Om dat verslag te kunnen beoordelen wordt in dit hoofdstuk gekeken naar de vraag welke lessen er kunnen worden getrokken uit andere forensisch bewijs en welke specifiek onderwerpen het verslag tenminste zal moeten beschrijven om er enige bewijskracht aan toe te kennen. Daarna wordt gekeken naar de (psychologische) valkuilen bij het interpreteren van in beginsel betrouwbare watermerken. Tot slot is tegen de achtergrond van de strafzaak tegen Lucia de B., gekeken naar het gebruik van statistiek en deskundigen in het recht.
In hoofdstuk zeven wordt het onderzoek afgesloten met een samenvatting en een conclusie met betrekking tot de centrale hoofdvraag van dit onderzoek.
Dit onderzoek is afgesloten op 1 maart 2015. Ontwikkelingen na deze datum zijn, op een enkele uitzondering na, niet meegenomen in het verslag.
19
2 Watermerken als technisch bewijsmiddel
‘Why Watermarking is Nonsense’.1
2.1 Inleiding
Om te kunnen beoordelen of een digitaal watermerk als juridisch bewijsmiddel kan dienen wordt in dit hoofdstuk de techniek van watermerken beschreven. Dit hoofdstuk beoogt geen uitputtende beschrijving te geven over watermerken maar beperkt zich tot een uitleg die noodzakelijk is om de vraag te kunnen beantwoorden of deze techniek in het recht kan worden ingepast en hoe deze gewaardeerd kan worden.2 In dit onderzoek staan in het bijzonder watermerktechnieken centraal die als doel hebben om de licentienemer na overtreding van het auteursrecht te kunnen traceren. Deze toepassing staat in de watermerkliteratuur bekend als (traitor) tracing.3 Het domein van watermerken bestaat uiteindelijk uit verschillende disciplines, waardoor het voor een buitenstaander (gemiddelde jurist) lastig is om grip te krijgen op dit fenomeen.4
De techniek van watermerken wordt hieronder eerst geintroduceerd door een korte beschrijving van de geschiedenis, classificatie van de techniek en de verschillende toepassingen van watermerken (par. 2.2). In de daarop volgende paragraaf wordt het proces van watermerken uiteengezet van het watermerk tot aan de interpretatie daarvan (par. 2.3). Dit maakt het mogelijk om beter inzicht te geven in de wijze waarop watermerksystemen werken en verschillende onderdelen een plaats te geven. Daarna worden eigenschapppen van watermerksystemen besproken (par. 2.4). Watermerken kunnen voor verschillende toepas-singen worden gebruikt. De gekozen toepassing bepaalt in belangrijke mate de eigenschappen waarvan gebruik wordt gemaakt bij het watermerken van een bepaald object. De wisselwerking tussen de gekozen toepassing en de gebruikte eigenschappen alsmede de trade-off tussen de eigenschappen zelf speelt niet alleen een belangrijke rol bij het ontwikkelen van watermerken maar ook voor de betrouwbaarheid ervan. Naast de verschillende keuzen bij de inzet van watermerken wordt de betrouwbaarheid ervan ook voor een belangrijk deel bepaald door de zogenoemde aanvallen die mogelijk zijn op het systeem (par. 2.5). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting (par. 2.6).
1 Titel van een artikel van C. Herley (2000) waarin hij zijn kritiek deelde over het gebruik van watermerken.
2 Dit hoofdstuk beperkt zich tot de basis van watermerkensystemen. Zie ter vergelijking Cox e.a. 2008 (p. xxi) die in hun boek over digitale watermerken meer dan 500 pagina’s en 22 watermerksystemen gebruiken om de verschillen aspecten van watermerktechnieken uit te leggen. Dit verklaart eveneens waarom de literatuur relatief oud is. De meer recente literatuur betreft vooral zeer specifieke aspecten van watermerken, terwijl er juist in oude literatuur meer aandacht is voor de werking van watermerken.
3 De term traitor tracing is normatief geladen en juridisch gezien ongelukkig gekozen omdat de term zelf al een inbreukmaker impliceert terwijl het in juridische zin maar de vraag is of de rechter op grond van deze techniek iemand kan aanwijzen.
4 De complexiteit van dit domein en de noodzaak voor het inroepen van de nodige expertise zal voor de gemiddelde jurist onmiddellijk duidelijk worden wanneer hij in google scholar, de term ‘watermarking’ of ‘watermarking traitor tracing’ intikt en enkele documenten die dan verschijnen gaat lezen. De auteur van dit boek is dan ook dank verschuldigd aan iedereen die keer op keer bereid was om mijn vragen te beantwoorden.