Als uitgangspunt geldt dat het aan het Openbaar Ministerie (hierna: OM) is om de verdachte een strafbaar feit ten laste te leggen en om te bewijzen dat hij het tenlastegelegde feit heeft begaan.320 De rechter kan slechts aannemen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan wanneer hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting "door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen" (art. 338 Sv). In tegenstelling tot het Nederlands civiel recht is de strafrechter niet lijdelijk maar speelt hij een actieve rol bij de juridische waarheidsvinding. Hij leidt het onderzoek ter terechtzitting.
Het vaststellen van feiten is aan de rechter overgelaten. Hij kan de feiten onderzoeken door bestudering van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting.321 De bewezenverklaring moet uiteindelijk berusten op wettige bewijsmiddelen: eigen waarneming van de rechter, verklaring van de verdachte, getuige of deskundige en het schriftelijk stuk. Ten aanzien van feiten stelt de wet weinig nadere eisen. Evenals in het Nederlandse civiel bewijsrecht is het uiteindelijk aan de rechter overgelaten om te beslissen of het tenlastegelegde feit kan worden bewezen. De rechter kan het feit dat het bestand aan de licentienemer toebehoort in ieder geval bewezen verklaren wanneer verdachte (licentienemer) het feit heeft erkend in zijn verklaring.322
Evenals in het Nederlands civiel recht behoeven in het strafrecht feiten van algemene bekendheid geen bewijs (art. 339 lid 2 Sv). De wetgever heeft met de structurering van het onderzoek ter terechtzitting en met eisen van wettige bewijsmiddelen (art. 339 Sv), voorgeschreven bewijsminima (art. 352, lid 1 Sv) en de eis van de rechterlijke overtuiging (art. 338 Sv) beoogd de oordeelsvorming te kanaliseren en te objectiveren. Hiermee heeft hij een stelsel in het leven willen roepen dat de rechter noodzakelijke ruimte biedt om tot een kwalitatief hoogwaardig en betrouwbaar bewijsoordeel oordeel te komen.323 De wetgever en daarmee het bewijsrecht gaat uit van een rechter die binnen de grenzen van het recht actief op zoek gaat naar de materiële waarheid.
320 Het Nederlands strafrechtelijk bewijsrecht is voornamelijk geregeld in het Wetboek van Strafvordering (art. 338 Sv - 344a Sv) en vormt een nadere regeling van de eerste vraag van artikel 350 Sv. Zie hierover ook Nijboer 2011, p. 15. Het strafrecht moet tevens rechtsbescherming bieden tegen de overheid. Dat werkt door in het bewijsrecht. Zo worden in het strafrecht hogere eisen aan het bewijs gesteld dan in het dagelijks leven en geldt er een bewijsminimum van twee bewijsmiddelen.
321 Uit onderzoek van Vrij Nederland (2013) onder rechter blijkt (V26_2) wel dat een meerderheid (59,6%) van de deelnemende rechters van mening is dat de (lange) duur van de zitting mede komt doordat de dossiers die door de politie worden aangeleverd incompleet en/of kwalitatief onvoldoende zijn.
322 Zie art. 339 eerste lid Sv; Nijboer 2011, p. 180. Overigens hebben arresten rondom gerechtelijke dwalingen ons ook geleerd dat de rechter extra alert moet zijn wanneer de verdachte komt tot een verklaring en deze later intrekt.
184
Bij aanvang van de procedure is het aan het OM om te bewijzen dat de verdachte opzettelijk inbreuk heeft gepleegd op het auteursrecht van een ander (art. 31 Aw).324 Het watermerk dient in een dergelijke procedure als bewijs dat het bestand aan de licentienemer toebehoort. De effectiviteit van watermerken wordt naar Nederlands strafrecht beoordeeld in het licht van het door het OM te bewijzen feit dat het bestand aan de licentienemer toebehoort, en welke argumenten over dat feit en het watermerk door de verdachte zijn aangevoerd dan wel door de rechter zijn betrokken bij zijn beoordeling. In de praktijk volgt de rechter echter de ingebrachte rapportage wanneer de verdediging geen actieve bijdrage levert aan mogelijke verweren.325
Vanuit dit perspectief is het vooral zinvol om aandacht te besteden aan de vraag welke stellingen het OM moet en de verdachte redelijkerwijs kan aanvoeren over watermerken en op welke wijze de rechter deze stellingen moet beoordelen. Om die reden wordt eerst ingegaan op de vraag bij welke partij het bewijsrisico ligt wanneer de feiten onduidelijk blijven en hoe partijen hun stellingen kunnen onderbouwen (par. 4.4.1). Daarna wordt specifiek ingegaan op aannemelijke verweren die de verdachte kan aanvoeren om het watermerk ineffectief te maken (par. 4.2.2). Tot slot wordt gekeken naar vraag hoe de rechter tot zijn bewijsoordeel komt (par. 4.2.3). De paragraaf wordt afgesloten met een tussenconclusie (par. 4.2.4).
4.4.1 Bewijsrisicoverdeling
Het Nederlandse strafrecht kent in tegenstelling tot het Nederlandse civiel recht vooraf een duidelijke risicoverdeling. De stelplicht en daarmee het daarmee samenhangende bewijsrisico ligt altijd bij het OM. Anders dan in het civiel recht is louter de rechter verantwoordelijk voor de volledigheid en deugdelijkheid van het onder zijn leiding plaatshebbende onderzoek ter terechtzitting.326 Ten aanzien van het bewijs gaat het louter om de oordeelsvorming van de rechter dat leidt tot een gemotiveerde bewezenverklaring of een vrijspraak.327 De rechter is daarbij gebonden aan de wet maar niet aan standpunten van partijen.
Het uitgangspunt van het strafprocesrecht wordt gekenmerkt door het schuldbeginsel dat inhoudt dat de verdachte voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld rechtens is komen vast te staan (praesumptio innocentiae).328 Van de verdachte kan dan ook niet worden gevraagd om zijn onschuld te bewijzen en in die zin rust er dan ook geen bewijslast op de verdachte, noch draagt hij het bewijsrisico.329 Dit komt ook tot uiting in zijn procespositie. Hij is in zoverre vrij zijn positie te bepalen dat hij zelf zijn inbreng kan bepalen.330 De verdachte
324 Zie voor andere strafbare feiten par. 3.4.2.
325 Zie par. 4.4.3.2.
326 Zie o.m. Nijboer 2011, p. 159.
327 Idem.
328 Art 6 lid 2 EVRM; art. 14 lid 2 BUPO-verdrag.
329 Zie o.m. Borgers & Kristen 1999.
185 kan ervoor kiezen om verstek te laten gaan of zich te beroepen op zijn zwijgrecht. Ook in die gevallen is het de verantwoordelijkheid van de rechter om ook te kijken naar gegevens die ontlastend zijn voor de verdachte.331 Anders dan in een civiel geschil leidt het niet voeren van een verweer niet per definitie tot de vaststelling van het gestelde feit. De rechter kan, anders dan in een civiel geschil, zich niet op het standpunt stellen dat hij passief moet blijven omdat de verdachte geen verweer heeft gevoerd. De bijdrage van de verdachte kan beperkt blijven tot het dulden of ondergaan van onderzoeken (art. 61a Sv). Hij heeft ook verschillende mogelijkheden om verklaringen af te leggen en invloed uit te oefenen op het verloop van het onderzoek (art. 263-331 Sv), zoals het stellen van vragen, inbrengen van stukken en dagvaarden en inbrengen van deskundigen. Hoewel de verdachte kan zwijgen zal het duidelijk zijn dat het voeren van verweer in veel gevallen zal bijdragen aan de wijze waarop de bewijsbeslissing uiteindelijk in het hoofd van de rechter tot stand komt.332 De rechter kan bij het nemen van een bewijsbeslissing ook rekening houden met de houding van de verdachte tijdens het proces.333 Dat risico zal voornamelijk intreden wanneer de verdachte weigert specifieke gegevens bekend te maken die in het domein van de verdachte liggen en waarvan het OM en de rechter anders geen kennis zouden hebben. Met dat zwijgen neemt hij het risico dat die gegevens geen rol spelen bij de oordeelsvorming.334 In de regel zal een verdachte er goed aan doen verweer te (laten) voeren zodat de rechter expliciet gewezen wordt op de mogelijke verweren.
4.4.2 Aannemelijke verweren
Wanneer de verdachte besluit verweer te voeren dan zal zijn verweer zich richten tegen de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit. De rechter is als gevolg van artikel 359 lid 2 Sv verplicht aandacht te besteden aan deze bewijsverweren wanneer deze gelden als een uitdrukkelijk ingenomen standpunt.
Ten aanzien van watermerken als bewijsmiddel zijn evenals in het civiele recht in beginsel drie typen (hoofd)verweren te voeren; toelaatbaarheidsverweren, betrouwbaarheidsverweren en verweren die een alternatieve verklaring geven ten aanzien van het gestelde feit.335 De eerste twee verweren raken direct de effectiviteit van het watermerk omdat de rechter zowel een ontoelaatbaar als een onbetrouwbaar watermerk uiteindelijk niet als juridisch bewijs zal
331 Zie o.m. Nijboer 2011, p. 164.
332 Zie in par. 4.4.3.2 voor het belang van zijn inbreng voor de beoordelen van rapporten ten aanzien van het watermerk.
333 Nijboer 2011, p. 164; EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 (Murray). De enkele omstandigheid dat de verdachte in het voorbereidend onderzoek geen verklaring heeft willen afleggen mag echter niet in zijn nadeel werken ten aanzien van het bewijs van het tenlastegelegde feit (HR12 maart 1996, NJ 1996, 539).
334 Nijboer 2011, p. 165.
335 Vooral toelaatbaarheidsverweren worden volgens Nijboer (2011, p. 171) dikwijls aangevoerd. Onderzoek van Van Buskirk & Liu 2006 laat in de Verenigde Staten zien dat partijen veelal de voorkeur geven aan het voeren van verweer ten aanzien van de juridische toelaatbaarheid in plaats van verweer ten aanzien van de betrouwbaarheid. Kessler (2010 (diss.), p. 9) merkt op dat er tot 2010 geen ander onderzoek is dat thans op andere conclusies zou wijzen. In Nederland is mij geen (ander) onderzoek bekend.
186
accepteren.336 Het laatstgenoemde verweer raakt het watermerk als bewijsmiddel in beginsel niet. Wanneer de rechter het feit kan vaststellen met behulp van het watermerk is het watermerk immers effectief te noemen. Toch zal de waarde van het watermerk als bewijs- en handhavingsmiddel sterk afnemen wanneer het in de praktijk eenvoudig blijkt om met een alternatieve verklaring te komen ten aanzien van het door het watermerk bewezen feit. In deze paragraaf zal vooral aandacht worden besteed aan dit laatste type verweer. De eerste twee typen verweren worden vanwege hun directe belang voor de effectiviteit van het watermerk in de volgende twee hoofdstukken nader besproken.
Een verweer dat ziet op een alternatieve verklaring van het gestelde feit is ook in het strafrecht in beginsel een aantrekkelijk verweer. De verdachte voert dan immers geen verweer tegen de toelaatbaarheid en betrouwbaarheid van het watermerk maar geeft een andere lezing van het gebeurde. Het verweer moet dan wel zien op een situatie die niet onwaarschijnlijk is in het licht van hetgeen ter zitting reeds bekend is geworden en wel in strijd is met de tenlastelegging maar niet met de overige bewijsmaterialen. Dit wordt ook wel aangeduid als een meer- en vaart-situatie of een meer- en vaart-verweer.337 De rechter mag verweren die voldoende concreet gemotiveerd zijn niet zonder nader motivering terzijde stellen.338 Evenals in het civiele recht is het niet eenvoudig om deze verweren te voeren. De verdachte kan niet volstaan met de loutere stelling dat een alternatieve verklaring mogelijk is voor het feit dat het aangetroffen bestand zijn naam bevat. In de meeste gevallen zal het OM immers rekening hebben gehouden met mogelijke verweren en voldoende bewijs hebben aangedragen om dergelijke eenvoudige stellingen te voorkomen. De verdachte zal, om het bewijsoordeel van de rechter te beïnvloeden, er steeds goed aan doen om deze te motiveren. De kwaliteit van de motivering zal evenals in het civiele recht afhangen van de kwaliteit van de overige bewijsmiddelen en stellingen.
De bewijsvraag: heeft de verdachte het tenlastegelegde feit begaan?
Met de koppeling tussen het bestand en de verdachte (licentienemer) is het watermerk als bewijsmiddel weliswaar effectief te noemen ten aanzien van het gestelde feit maar rest evenals in het civiele recht de vraag of de beweerde schending van het auteursrecht door de verdachte is gepleegd. Hoewel het de effectiviteit van het watermerk indirect raakt zal kort op deze vraag worden ingegaan. Het OM zal immers moeten bewijzen dat de verdachte opzettelijk inbreuk maakt op het auteursrecht van een ander (art. 31 Aw).339
336 Verweren ten aanzien van de betrouwbaarheid van watermerken kunnen in beginsel al slagen door het zaaien van twijfel ten aanzien hiervan. Om die twijfel te kunnen zaaien zal in veel gevallen de hulp van een deskundige nodig zijn. Wanneer het verweer niet onaannemelijk is maar er in het licht van andere bewijsmiddelen wel twijfels zijn kan het voor de rechter aanleiding zijn om nader onderzoek te (laten) verrichten.
337 Zie o.m. Nijboer 2011, p. 171.
338 Art. 359 lid 2 Sv. Zie Nijboer 2011, p. 170 en de daar aangehaalde arresten.
339 Zie voor de andere strafrechtelijke delicten par. 3.4.2.1. De vraag of met een koppeling tussen de verdachte en het bestand ook de noodzakelijke opzet is bewezen wordt verder buiten beschouwing gelaten.
187 De vraag naar de wijze waarop het aangetroffen spoor (het bestand) daar is gekomen speelt, naast in de forensische IT, ook in andere domeinen van forensisch onderzoek een belangrijke rol.340 De vraag in welke mate dit een rol speelt ten aanzien van auteursrechtinbreuk door het uploaden van bestanden is lastig te beantwoorden. Onderzoek naar jurisprudentie op rechtspraak.nl tussen 1990-2012 levert uiteindelijk slechts vier inhoudelijk relevante uitspraken op.341
In deze zaken waarin het uploaden van bestanden een rol speelt, komt de rechter drie keer tot het bewijs dat de verdachte zelf direct bestanden heeft geüpload.342 In een geval bekende de verdachte dat feit343 en in twee andere zaken is er geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen het uploaden van de bestanden.344 De veroordelingen die volgen betreffen andere strafbare feiten, zoals medeplichtigheid345 en medeplegen346. In al deze zaken gaat het om een verdachte die betrokken is geweest bij het faciliteren en verspreiden van auteursrechtelijk beschermde bestanden. Het uploaden door de verdachte speelt daarbij veelal een ondergeschikte rol omdat het OM de verdachte vooral (ook) andere strafbare feiten ten laste legt zoals deelname aan een criminele organisatie. Niettemin kan enig inzicht worden verkregen in de wijze waarop de rechter in deze zaken tot zijn beslissing kwam.
De rechtbank Rotterdam achtte in 2007 in de E-donkey zaak bewezen dat de verdachte (muziek)werken heeft geüpload door middel van het programma E-Mule (p2p-software).347 De in het zogenoemde Brein-dossier opgenomen mededelingen (postings) door onder andere verdachte, maken het volgens de rechter weliswaar aannemelijk dat de werking van de website gericht is op het uploaden van bestanden, maar vormen geen zelfstandig bewijs dat door de verdachte zelf bestanden die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten zijn
340 Zie ten aanzien van IT o.m. Bhoedjang 2008, p. 378. Zie in andere domeinen (DNA, bloed, etc.) o.m. Broeders & Muller 2008. De vraag wie de digitale sporen heeft achtergelaten is echter bijzonder lastig te beantwoorden. Zie o.m. Bhoedjang 2008, p. 395.
341 Hof Den Haag 18 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6496, CR 2013/161 m.nt. J.J. Oerlemans, Rb. Rotterdam 24 juli 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB0268 (E-donkey), Rb. Amsterdam 11 september 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BF0824 (Bandbreedte), Rb. Rotterdam 24 augustus 2011,
ECLI:NL:RBROT:2011:BR5615 (FXP). Onderzoek op rechtspraak.nl naar strafzaken in de periode 1990-2012 met de trefwoorden [auteursrecht, upload] inclusief het meervoud hiervan. In totaal gaat het om zeven gepubliceerde uitspraken, soms met meerdere verdachten in één zaak waardoor meerdere uitspraken zijn gepubliceerd. De belangrijkste reden voor de beperkte jurisprudentie op dit terrein is m.i. dat schending van auteursrechten weinig aandacht krijgt van het OM. Voor andere strafbare feiten is het voor het bewijs vaak niet nodig om een verband te leggen tussen de upload van een enkel bestand en de uploader. In veel zaken staat het uploaden vast, veelal omdat het om meerdere bestanden gaat en de rechter uploaden aanneemt vanwege de (bittorent)techniek. Het betreft zaken van het landelijk parket en het gaat niet om individuele uploads van de consument.
342 Jurisprudentie-onderzoek op rechtspraak.nl (30 december 2014) levert op de trefwoorden: auteursrecht en uploaden, 7 uitspraken op. In de andere twee zaken over hetzelfde feitencomplex (andere verdachte) kwam het Hof ’s-Gravenhage, 22 december 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8245, BO8246 (E-donkey) tot de conclusie dat het OM niet-ontvankelijk was op grond van de Aanwijzing intellectueel-eigendomsfraude.
343 Hof Den Haag 18 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6496, CR 2013/161 m.nt. J.J. Oerlemans.
344 Rb. Rotterdam 24 augustus 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR5610 (FXP); Rb. Rotterdam 24 augustus 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR5615 (FXP).
345 Rb. Rotterdam 24 juli 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB0268 (E-donkey).
346 Rb. Amsterdam 11 september 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BF0824 (Bandbreedte).