De deskundige als betrouwbare informant

De rechter is vrij anderen bij zijn oordeelsvorming te betrekken, maar het is het wezen van de rechtspraak dat de rechter een oordeel vormt en dat hij de aan hem opgedragen taak niet mag delegeren.¹⁸⁸ Bij technisch bewijs is het niet ongebruikelijk dat de rechter zich door een deskundige laat voorlichten door middel van een deskundigenverslag of getuigenis ter zitting.189 In de meeste gevallen brengt echter ten minste één partij een (verslag van) deskundige in.¹⁹⁰ Het is dan aan de wederpartij om zijn eigen bevindingen daarover kenbaar te maken. Het staat de rechter altijd vrij een deskundige in te schakelen om hem onafhankelijk voor te lichten. Er is geen reden om aan te nemen dat dit bij watermerken anders is of anders zou moeten zijn.

Vanwege de grote beoordelingsvrijheid van de rechter kan hij in beginsel iedereen die hij deskundig acht benoemen en horen. In het Nederlandse strafrecht zijn daarvoor in de loop der tijd een aantal algemene criteria geformuleerd en is met de invoering van de Wet deskundige in strafzaken in 2010 de taak van de deskundige duidelijker in de wet verankerd. Tevens is er

185 Zie ook par. 6.4.

186 Zie ook Twining 2003; Giard 2009, p. 42. In die zin is het bijzonder dat aan medische faculteiten wel medische besliskunde wordt gedoceerd, maar er geen vak juridisch besliskunde is.

187 www.nwo.nl/forensicscience (opgestart november 2010); KNAW, Bèta in crime. Wetenschappelijk bewijs in rechtszaken, symposium, 11 juni 2012. Een aantal in dit onderzoek meer summier behandelde onderwerpen zoals bewijswaardering op basis van bayesiaanse statistiek en de likelyhood ratio worden in twee onderzoeken nader uitgewerkt (o.m. het onderzoek(voorstel) van M. Sjerps en het onderzoek van B. Verheij. Daarnaast is er ook een project inzake E-Discovery in electronic data van M. de Rijke).

188 Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 316. Zie verder o.m. EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m.nt. Snijders (Mantovanelli/Frankrijk). Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten om te beslissen of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige. Zie o.m. HR 16 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2887, NJ 1999, 666, m.nt. P. Clausing..

189 Art. 194 e.v.Rv. Denk hierbij bijv. aan merk (HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6999 (Lego/Mega Brands), bouw- (bv. ECLI:NL:RBROT:2007:BG2640), letsel- (bv.

ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8571) of arbeidszaken (bv. ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8474). De door de rechter benoemde deskundige wordt betaald uit de voorschotregeling, die door eisende partij ter griffie wordt gestort (art. 195 Rv). De maximumtarieven zijn vastgelegd in artikel 2 van het Besluit griffierechten burgerlijke zaken.

190 Zie voor de inzet van deskundigen evenals het onderscheid tussen de door de rechter benoemde deskundige en de partij-deskundige, o.m. De Groot 2008 (diss.). In dit onderzoek wordt in overeenstemming met het gebruik door de Hoge Raad in beide gevallen gesproken van een deskundigenonderzoek.

161 een landelijk openbaar deskundigenregister opgezet, het Nederlands Register Gerechtelijke Deskundigen (NRGD).¹⁹¹ De reikwijdte van het NRGD is beperkt tot het strafrecht. Inmiddels houdt een werkgroep zich momenteel bezig met een uitbreiding naar deskundigen die opereren in het civiele recht en het bestuursrecht.¹⁹² Inmiddels bestaat er al wel een gedrags-code voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke zaken.193 Vragen die spelen ten aanzien van de deskundigheid van de deskundige verschillen of zouden in wezen niet moeten verschillen met de eisen die in het strafrecht aan deskundigen worden gesteld. Zie voor een verdere inhoudelijke bespreking van de kwaliteit van het onderzoek en de deskundige paragraaf 4.4.3.2.¹⁹⁴

De deskundige behoort een optimale bijdrage te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing.195 Hij draagt hieraan bij door de vaststelling van betwiste of ambtshalve door de rechter te onderzoeken hypothesen, maar ook door conclusies te trekken en de rechter voor te lichten op domeinen waarop de rechter niet over de nodige deskundigheid beschikt.¹⁹⁶ Voor de aan de deskundige te stellen vragen is het van belang welke verweren ten aanzien van de watermerktechniek mogelijk zijn.¹⁹⁷ De rechter kan met de hulp van de deskundige een hogere graad van zekerheid verkrijgen of niet. Voor het onderzoek dat in opdracht van de rechter plaatsvindt geldt in beginsel ook dat medewerking is vereist van de rechthebbende in die zin dat hij toegang moet geven tot het watermerkproces. Hij is hiertoe verplicht op grond van art. 21 en 22 Rv, waarin de waarheids- en inlichtingenplicht is opgenomen, maar meer specifiek op grond van art. 198 Rv, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat partijen verplicht zijn aan een onderzoek door deskundigen mee te werken (lid 3). Wanneer niet aan deze verplichting wordt voldaan dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (lid 4).¹⁹⁸ Ondanks dat de inbreng van de deskundige van groot belang is bij de rechterlijke oordeelsvorming is het sinds 1923 niet meer mogelijk hem te wraken.199 Ook wordt hij niet langer beëdigd.²⁰⁰

191 Naast het NRGD bestaat er ook een landelijk register voor gerechtelijk deskundigen (LRGD) en een deskundigenregister van en voor de rechterlijke macht voor civielrechtelijke en bestuursrechtelijke rechtspleging (DIX). Zie verder par. 4.4.3.2.

192 http://www.nrgd.nl/nrgd/speelveld/projectennrgd/. Zie voor opties tot vernieuwing van deskundigen in civiele zaken o.m. Krans & Santing-Wubs 2012.

193 Versie 3.7, januari 2012. De gedragscode is opgesteld op verzoek van de Raad voor de rechtspraak en onder de verantwoordelijkheid van de landelijke voorzittersoverleggen van de rechtbanken en gerechtshoven. Deze is geënt op de gedragscode van het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen (NRGD), omdat wordt beoogd op termijn te komen tot één universele gedragscode voor gerechtelijk deskundigen. Zie par. 4.4.3.2.

194 Zie verder het Model deskundigenbericht behorend bij de Leidraad deskundigen (in civiele zaken) op www.rechtspaak.nl.

195 Zie o.m. De Groot 2008 (diss.), p. 6.

196 Asser 2013 p. 189; Schwartzenberg 2013, p. 216.

197 De meest aannemelijke verweren worden behandeld in par. 6.3.2.

198 Zie voor de medewerking van partijen aan het deskundigenonderzoek uitgebreid De Groot 2008 (diss.)

199 Verkerk 2007.

162

De waardering van het aan het verhoor of bericht van de deskundige te ontlenen bewijs is niet dwingend. Het verhoor of bericht heeft dus eveneens vrije bewijskracht.²⁰¹ Schriftelijke verklaringen van getuigen, waaronder ook expertiserapporten, hebben in het Nederlandse bewijsrecht geen bijzondere status.²⁰² De rechter is, in tegenstelling tot bijvoorbeeld bij de waardering van getuigenverklaringen, niet geheel vrij in de waardering van de zienswijze van een door hem benoemde deskundige.203 De Hoge Raad stelt bij het afwijken van een deskundigenbericht namelijk hoge eisen aan de motivering.²⁰⁴ Verkerk merkt terecht op dat het deskundigenbewijs hiermee snel een doorslaggevend bewijsmiddel wordt.²⁰⁵

In de praktijk is het overigens maar de vraag of de rechter in de hier bedoelde zaken snel zal overgaan tot het benoemen van een deskundige. In deze zaken hebben partijen immers zelf experts ingeschakeld van wie zij de verslagen in het geding brengen.206 Het is ook denkbaar dat de rechthebbende wel maar de gedaagde geen expert heeft ingeschakeld maar enkel stelling heeft genomen door bijvoorbeeld te verwijzen naar relevante literatuur. In beide gevallen zal de rechter er eerder toe overgaan het bewijsmateriaal van partijen af te wegen dan om zelf weer een deskundige in te schakelen. Hij zal de afweging moeten maken tussen de noodzaak om een deskundige in te schakelen en de kosten en snelheid van een procedure. Het is daarbij ook de vraag of partijen zitten te wachten op de inzet van nog een deskundige die tijd nodig heeft voor (nog) een onderzoek. De rechter zal in de regel alleen een deskundige inschakelen wanneer de stellingen van partijen daar aanleiding toe geven, bijvoorbeeld omdat er fundamenteel verschil van mening blijft bestaan over een punt dat alleen door een deskundige kan worden opgehelderd.²⁰⁷ Daarnaast kan nog gedacht worden aan de situatie die bijvoorbeeld in het merkenrecht voorkomt, waarin beide partijen een deskundigenverslag hebben ingebracht en waarbij beide partijen elkaars verslag betwisten. In die gevallen waarin ook partijen en rechters al vaker zijn geconfronteerd met specifieke deskundigenverslagen is het denkbaar dat hetzij de rechter zelf een notitie opstelt voor het inbrengen van een deskundigenverslag, hetzij partijen eventueel gezamenlijk om een door de rechter te

201 Voorlopig verslag Tweede Kamer, zie Parl.Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 316.

202 Asser 2013, p. 228.

203 Het deskundigenbericht is in die zin bijzonder dat het niet alleen als een bewijsmiddel (bijv. partij-rapportage) maar ook als een advies aan de rechter (deskundigenbericht ex art. 194 Rv) kan worden opgevat. Zie daarover o.m. De Bock 2011 (diss.), p. 298; HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1611, NJ 1997, 175, m.nt. CJHB, ov. 2.3.2 (De Heel/Korver): ‘(...) bewijs ook door een deskundigenbericht kan worden geleverd, en dat de waardering van het bewijs aan de rechter is overgelaten’.

204 HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, JBPR 2004/29 m.nt. Schellaars (Nieuw

Vredenburgh/Nieuwe Hollandse Lloyd), o.v. 3.6. Wanneer de rechter zienswijze van de deskundige volgt dan zal hij zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Op specifieke en voldoende gemotiveerde bezwaren van partijen zal de rechter wel moeten ingaan. Wanneer de rechter de deskundige niet volgt (en partijen voldoende betwisten) dan, dient hij zijn oordeel zodanig te motiveren dat het mogelijk wordt zijn gedachtegang controleerbaar en aanvaardbaar te maken voor zowel partijen als derden.

205 Verkerk 2007, p. 500. Visser (2008, p. 1992) laat in een onderzoek onder IE-rechters zien dat dit duidelijk anders is bij onderzoeken van partijdeskundigen. Daarin gaven rechters aan weinig belang te hechten aan door partijen ingebrachte deskundigenverklaringen en publiekonderzoeken vanwege het gebrek aan betrouwbaarheid en daardoor ‘altijd achterdochtig’ te zijn. De ervaring van rechters met beide was negatief.

206 Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3941; Rb. Arnhem 3 maart 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AS8529.

163 benoemen deskundige verzoeken.²⁰⁸ Doorgaans zal het in zaken waarin watermerken een rol spelen, blijven bij de inbreng van de partijdeskundigenverslagen. Voor het waarderen van watermerken en de inhoud van de deskundigenverslagen verwijs ik naar hoofdstuk 6.

4.2.4 Tussenconclusie

Om de effectiviteit van het watermerk als juridisch bewijsmiddel te beoordelen is het watermerk in de context van het Nederlands civiele bewijsrecht geplaatst. De effectiviteit van bewijsmiddelen wordt daar beoordeeld in het licht van het te bewijzen feit waarvoor het middel wordt aangevoerd, en de stellingen die over dat feit en het bewijsmiddel zijn of kunnen worden aangevoerd.

Als uitgangpunt van het Nederlandse civiele bewijsrecht geldt dat het aan partijen is overgelaten om door middel van onderbouwde stellingen de omvang en inhoud van het geschil te bepalen. Het is uiteindelijk aan de rechter overgelaten om het feit al dan niet vast te stellen. Om tot een beslissing te kunnen komen heeft de wetgever een stelsel in het leven geroepen waarin duidelijk wordt wie het bewijsrisico draagt wanneer het feit niet komt vast te staan.

In dit stelsel draagt de rechthebbende de bewijslast ten aanzien van het door hem te stellen feit dat het bestand aan de licentienemer toebehoort. Hij zal onder meer op grond van de mededelingsplicht het watermerk in de vorm van een rapportage direct bij de stukken aanvoeren ter onderbouwing van zijn stelling. Om te voorkomen dat de rechter dit feit direct vaststelt zal de gedaagde (licentienemer) dit feit gemotiveerd moeten betwisten. De rechthebbende zal daartoe in zijn rapportage voldoende aanknopingspunten moeten bieden aan de licentienemer. De gedaagde heeft bij gebrek aan medewerking en eventueel met de hulp van de rechter voldoende middelen om bewijs aan te voeren dan wel een contra-expertise uit te (laten) voeren.

De gedaagde kan ten aanzien van het watermerk in het licht van het gestelde feit in beginsel drie verweren voeren. De eerste twee verweren zien op het betwisten van de toelaatbaarheid en betrouwbaarheid van het watermerk. Beide verweren raken direct de effectiviteit van het watermerk dat er in bestaat dat het gestelde feit kan worden vastgesteld. Het derde verweer ziet op het gestelde feit. Ten aanzien van het gestelde feit kan de gedaagde de positie innemen dat er andere of alternatieve verklaringen bestaan dan dat hij het bestand openbaar heeft gemaakt. De gedaagde kan er bijvoorbeeld op wijzen dat iemand anders het bestand op

208 Zie de Korte notitie Rechtbank Arnhem, sector civiel, december 2009: Benoeming deskundige in merken- en reclamezaken. Reglement voor versneld procederen in merken- en reclamezaken in de Rb. Arnhem. IEF 8436. En verder o.m. het tussenvonnis Rb. Arnhem, 9 september 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8844 (Coca-Cola/ Superunie), ov. 4.1; Rb. ’s-Gravenhage, 25 november 2009, IER 2010, 10 (G-Star/Pepsi Raw II), ov. 4.26; Rb. ‘s-Gravenhage 11 mei 2011, IEF 9655 zaak HA ZA 09-414 (G-STAR/Pepsico), ov. 2.28. waarin partijen gezamenlijk een deskundige voorstellen en het eens worden over de opzet van het onderzoek. Rb. Gelderland 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6444 (Jager/Jager), ov. 2.2 acht zich vrij zelf een deskundige aan te wijzen nu partijen zelf niet tot een eensluidend voorstel zijn gekomen tot aanwijzing van een deskundige.

164

internet heeft geplaatst. Dit laatste verweer raakt de effectiviteit van het watermerk niet. De rechter kan de door de rechthebbende aangevoerde stelling dat het bestand aan de gedaagde toebehoort immers vaststellen. De gedaagde betwist niet de door het watermerk te bewijzen stelling dat het bestand aan hem toebehoort, maar betwist hier het verband tussen het op internet aangetroffen bestand en zijn schuld. Het is immers aan de rechthebbende om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn werk openbaar is gemaakt door de gedaagde. Zonder die vaststelling is er geen sprake van inbreuk op het auteursrecht. Voor een succesvol verweer dient de gedaagde zijn stelling dat er sprake is van een alternatieve verklaring wel te onderbouwen. De rechthebbende zal in dat geval wijzen op een zorgplicht voor de gedaagde om de content te beschermen. Het is daarmee niet onmogelijk, maar ook niet eenvoudig om een alternatief verweer te voeren voor de stelling dat het bestand aan de licentienemer toebehoort en dat het aan hem te wijten is dat het onrechtmatig bestand op internet is geplaatst.

Wanneer de rechter van oordeel is dat partijen voldoende hebben gesteld en betwist kan de rechter het feit voorshands aannemen en de wederpartij toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Hij kan de rechthebbende ook een bewijsopdracht geven ten aanzien van het gestelde feit. De rechter kan ook een deskundigenbericht vragen wanneer hij graag meer informatie zou willen over een punt waarover partijen nog van mening verschillen. Partijen kunnen daarop reageren. Tot slot geeft de rechter een definitief bewijsoordeel dat in dialoog met partijen tot stand is gekomen. De bewijsbeslissing is daarmee tot stand gekomen binnen de ruimte die de stellingen van partijen hebben gelaten.

De rechter is bij gebrek aan wettelijke bepalingen ten aanzien van de waardering van watermerken vrij in de waardering ervan. Ook in de (buitenlandse) jurisprudentie zal de rechter geen steun vinden voor de waardering van watermerken. Het komt ervoor de rechter dan op aan om zelf tot een oordeel te komen eventueel met de hulp van een door hem zelf benoemde deskundige dan wel op basis van de door partijen ingebrachte verslagen, experts of andere materialen. In de praktijk zal de rechter zijn beslissing veelal beoordelen in het licht van hetgeen partijen hebben ingebracht.