Debat: de bewijswaarderingsmaatstaf van De Bock & watermerken

De Bock stelt in haar lezenswaardige proefschrift over het tussen waarheid en onzekerheid vaststellen van feiten in de civiele procedure onder meer dat de Nederlandse bewijswaarderingsmaatstaf, die een redelijke mate van zekerheid vereist, onvoldoende antwoord geeft op de vraag wanneer of onder welke voorwaarden de rechter kan vaststellen dat sprake is van een redelijke mate van zekerheid of van voldoende aannemelijkheid.138

Terwijl de bewijswaarderingsmaatstaf volgens haar juist een hulpmiddel moet zijn waarmee zoveel mogelijk bereikt kan worden dat feiten die waar zijn door de rechter ook bewezen worden geacht en feiten die niet waar zijn door de rechter niet bewezen worden geacht.¹³⁹ Zij stelt zich dan ook tot doel om een inhoudelijke invulling te geven aan de bewijswaarderingsmaatstaf, zodat inzichtelijk gemaakt kan worden wanneer de rechter een feit bewezen kan en moet achten.140 Zij positioneert deze bewijswaarderingsmaatstaf terecht in het uiteindelijke doel van het bewijsrecht om de rechter, in het belang van de waarheidsvinding, in staat te stellen zoveel mogelijk tot een correcte vaststelling van de relevante feiten te komen.¹⁴¹

Bij het formuleren van een nieuwe maatstaf gaat het volgens haar niet om elk subjectief element of elk element van interpretatie van de bewijsmiddelen te benoemen, maar om een verheldering van de vraag wat bedoeld wordt met een bepaalde mate van rechterlijke overtuiging, met andere woorden het intersubjectief maken van de bewijswaarderings-maatstaf. Alleen dan kan volgens haar duidelijk worden gemaakt waarom de rechter het bewijs van een feit wel of niet geleverd acht. Deze norm geldt voor alle andere rechterlijke beslissingen. Deze moeten zodanig gemotiveerd zijn, dat inzichtelijk is op welke gronden de rechter de beslissing heeft genomen.¹⁴²

137 Zie voor inzet van (partij-)deskundigen in zaken van auteursrechtinbreuk o.m. Hof ‘s-Gravenhage 29 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN8145; Rb. ‘s-Gravenhage 19 september 2012,

ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8147; Hof ‘s-Gravenhage 15 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3980 (FTD/Eyeworks).

138 Ongeacht of die nu luidt ‘een redelijke mate van zekerheid’, ‘voldoende aannemelijk zijn’ of ‘in voldoende mate komen vast te staan’ De Bock 2011 (diss), p. 211. Zie par. 4.2.3.1.

139 De Bock 2011 (diss), p. 190.

140 De Bock 2011 (diss), p. 211. Zie voor ontwikkelingen en standpunten sindsdien o.m. de pre-adviezen van de NJV 2012 over Waarheid en waarheidsvinding in het recht.

141 De Bock 2011 (diss), p. 190.

142 De Bock 2011 (diss.), p. 212, onder verwijzing naar o.m. HR 17 november 2006, NJ 2006, 621; HR 9 juni 2006, NJ 2006, 327; HR 1 november 2002, NJ 2005, 281; HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495; HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7.

152

Om de bewijswaarderingsmaatstaf inzichtelijk te maken maakt zij een vergelijking met de medische bewijsbeslissing (diagnose arts) waaruit afgeleid kan worden welke ijkpunten kunnen worden onderscheiden bij het nemen van een verantwoorde bewijsbeslissing.¹⁴³ De invulling van deze ijkpunten ontleent De Bock voor een belangrijk deel aan het werk van David A. Schum, die als de centrale begrippen bij de waardering van bewijs noemt relevance, credibility en probative force.144 Voor een uitgebreide beschrijving verwijs ik graag naar haar proefschrift.

Op basis van deze ijkpunten komt zij tot de volgende bewijswaarderingsmaatstaf:¹⁴⁵

‘Een feit is voor de civiele rechter bewezen wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt’.

Deze maatstaf zou volgens De Bock een hulpmiddel moeten zijn, waarmee zoveel mogelijk bereikt kan worden dat feiten die waar zijn, door de rechter ook bewezen worden geacht en feiten die niet waar zijn, door de rechter niet bewezen worden geacht. Bovendien zou met deze maatstaf duidelijk worden gemaakt waarom de rechter het bewijs van een feit wel of niet bewezen acht. De motivering die daar op volgt moet dan duidelijk maken op welke gronden deze beslissing is genomen. Het idee lijkt dat wanneer de rechter de drie onderdelen uit de maatstaf gemotiveerd in haar oordeel en uitspraak betrekt duidelijk wordt gemaakt waarom de rechter het bewijs van een feit wel of niet bewezen acht. Aan de hand van een casus met het watermerk als bewijsmiddel wordt eerst onderzocht hoe dit criterium in de praktijk zou uitwerken en of dit criterium een oplossing kan bieden voor de hiervoor door De Bock genoemde bezwaren tegen de huidige bewijswaarderingsmaatstaf, die een redelijke mate van zekerheid vereist . Daarna zal nader worden ingegaan op de maatstaf.

Wanneer deze maatstaf wordt ingevuld aan de hand van de vraag of het watermerk kan bewijzen dat het op internet aangetroffen bestand aan de licentienemer toebehoort, dan kan de maatstaf als volgt worden ingevuld.¹⁴⁶ Hierbij is buiten beschouwing gelaten dat ook bij het bewijzen van deze stelling meerdere bewijsmiddelen een rol kunnen spelen die de rechter in dat geval ook in dit oordeel zou moeten betrekken. Om het watermerk als bewijsmiddel

143 Ter vergelijking is het vreemd dat in de medische opleiding wel en bij een juridische opleiding geen vak bestaat als besliskunde waar studeten leren welke ijkpunten van belang zijn bij het nemen van een verantwoorde bewijsbeslissing.

144 De Bock verwijst op pagina 212 naar Schum 2004. In haar literatuurlijst komen echter alleen Schum 1994 en 2003 voor. De verwijzing naar Schum is overigens een keuze. Er zijn meerdere onderzoeken verricht die naar vergelijkbare elementen wijzen. Zie o.m. par. 6.4.

145 De Bock 2011, p. 218. Zie haar betoog vanaf par. 5.6, p. 210.

146 Zie inleiding 4.1. Vanuit een materieelrechtelijk perspectief kan het watermerk slechts bijdragen aan het bewijs door aan te tonen dat de licentienemer het bestand openbaar heeft gemaakt door bij te dragen aan het bewijs van de stelling dat het op internet aangetroffen bestand aan de licentienemer toebehoort.

153 centraal te kunnen stellen wordt uitgegaan van de situatie dat er geen andere bewijsmiddelen zijn.

Het feit dat het op internet aangetroffen bestand aan de licentienemer toebehoort, is voor de civiele rechter bewezen wanneer (a) uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat dit feit zich heeft voorgedaan, (b) en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan, (c) terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt.

De eerste voorwaarde (a) dat uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, zal in de regel eenvoudig kunnen worden ingevuld. Wanneer de door de rechthebbende ingebrachte rapportage aantoont dat het op internet aangetroffen bestand een watermerk bevat waarin de gegevens van de gedaagde (licentienemer) zijn opgenomen, kan de rechter uit die rapportage redelijkerwijs afleiden dat het gestelde feit zich heeft voorgedaan. Een dergelijke oordeel veronderstelt dat de rechter, al dan niet naar aanleiding van stellingen van partijen, uiteindelijk voldoende vertrouwen heeft in het voorgestelde systeem van watermerken. Zonder dat oordeel zal hij uit het bewijs niet redelijkerwijs kunnen afleiden dat het gestelde feit zich heeft voorgedaan. De vraag waarom de rechter het bewijs van een feit wel of niet bewezen acht zal, zoals De Bock ook zelf stelt, vooral moeten blijken uit de motivering in de uitspraak zelf. Daarover later meer.

De tweede voorwaarde (b) dat uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt zich heeft voorgedaan hangt vanzelfsprekend samen met hetgeen de partij die het feit betwist hiertegenover stelt. De gedaagde kan in beginsel drie aannemelijke verweren voeren.¹⁴⁷ Ten eerste verweren die zich richten op de toelaatbaarheid van het watermerk als bewijsmiddel. Ten tweede verweren die erop gericht zijn de betrouwbaarheid van het watermerk aan te tasten en ten derde verweren die zich richten op de conclusie die de rechthebbende zal willen verbinden aan het feit dat het bestand aan de gedaagde of verdachte toebehoort (alternatieve verklaringen). De eerste twee verweren zullen samenhangen met de eerste voorwaarde (a). Uit watermerken die niet toelaatbaar of betrouwbaar zijn kan de rechter immers niet redelijkerwijs afleiden dat het feit zich heeft voorgedaan. De toewijsbaarheid van de alternatieve verklaring is sterk afhankelijk van de feiten en het bewijs dat die partij voor haar stelling kan leveren. Een gedaagde (licentienemer) die stelt te zijn gehackt maar dit niet kan bewijzen zal zijn stelling, die op zich waar kan zijn, niet gehonoreerd zien. Vanuit de context van de juridische waarheidsvinding strandt zijn stelling. Ook hier geldt dat de vraag waarom de rechter uit die bewijsmiddelen niet even goed de stelling van de gedaagde had kunnen afleiden vooral moeten blijken uit zijn motivering.

147 Par. 4.2.2.

154

De derde en laatste voorwaarde houdt in dat (c) zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt. De Bock geeft aan dat de rechter een bepaald verwachtingspatroon heeft over wat in het concrete geval aan bewijsmateriaal aanwezig moet zijn.¹⁴⁸ Als voorbeeld noemt zij een partij die bijvoorbeeld moet bewijzen dat hij letselschade heeft opgelopen omdat zijn wederpartij hem een klap heeft gegeven. De rechter zal volgens haar dan waarschijnlijk geen genoegen nemen met enkel een verklaring van een getuige dat sprake is van letselschade, omdat normaal gesproken iemand voor letselschade naar een arts gaat, zodat een medische verklaring mag worden verwacht. Wanneer die verklaring ontbreekt is het bewijsmateriaal qua omvang onvolledig en zal de rechter het bewijs volgens haar waarschijnlijk niet geleverd achten.¹⁴⁹ Hoewel ik begrijp dat De Bock deze voorwaarde apart noemt zal deze in de praktijk reeds betrokken worden bij de voorgaande voorwaarden. Voor de rechthebbende geldt immers dat wanneer hij het gestelde feit met het watermerk wil bewijzen verwacht mag worden dat de rapportage ingaat op de feiten die daarbij van belang zijn.¹⁵⁰ Denk daarbij aan punten die relevant zijn voor de betrouwbaarheid van het bewijs, zoals de vraag hoe groot de kans is op een fout-positief. Gebreken op relevante punten doen immers afbreuk aan de betrouwbaarheid van het bewijs. Dat geldt ook voor de eerder besproken situatie onder b, dat een gedaagde (licentienemer) die stelt te zijn gehackt bewijs zal moeten leveren voor deze stelling. Wanneer hij het bewijs niet kan leveren dan zal zijn stelling, die op zich waar kan zijn, door de rechter niet aanvaard worden. Als bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden ontbreekt mag worden aangenomen dat de rechter de onder a en b bedoelde feiten ook niet kan afleiden. Niettemin is het een vraag die bij de totale beoordeling betrokken dient te worden. Wanneer een rechthebbende zijn producten beschermt met een watermerk en iemand aanspreekt zonder het watermerk als bewijsmiddel te gebruiken, dan is het niet ondenkbaar dat de wederpartij de stelling betrekt dat het watermerk een middel is dat redelijkerwijs verwacht mocht worden. In hoeverre dat beroep een kans van slagen heeft hangt samen met de omstandigheden van het geval.

Deze maatstaf zou volgens De Bock een hulpmiddel moeten zijn, waarmee zoveel mogelijk bereikt kan worden dat feiten die waar zijn, door de rechter ook bewezen worden geacht en feiten die niet waar zijn, door de rechter niet bewezen worden geacht. De door De Bock genoemde voorwaarden maken het naar mijn mening noch afzonderlijk noch in zijn geheel bereikbaar dat de rechter feiten die waar zijn ook bewezen acht en feiten die niet waar zijn, niet bewezen acht. Een hulpmiddel is het naar mijn mening wel, omdat het de rechter een beter toetsingskader geeft dan tot op heden het geval was. Het biedt echter geen hulpmiddel waarmee zoveel mogelijk bereikt kan worden dat de rechter een beslissing neemt op grond

148 De Bock 2011 (diss.), p. 215.

149 De Bock 2011 (diss.), p. 216 merkt op dat de rechter - om valkuilen te vermijden - er goed aan doet om vóór de definitieve bewijsbeslissing een partij te confronteren met haar opvatting over ontbrekend bewijsmateriaal, zodat duidelijk kan worden of er een gerechtvaardigde reden is dat het door de rechter verwachte bewijsmateriaal ontbreekt.

150 Zie par. 4.2.2. en hoofdstuk 6.2 en 6.3. Denk daarbij ook aan ander bewijs dat de rechthebbende kan leveren, zoals bewijs dat aantoont dat (bv. d.m.v. betalingsbewijzen) en wanneer de licentie is gesloten en wat de achtergrond ervan is (gebruik, distributie, review, etc.).

155 van de juiste feiten. Daarvoor ontbreekt naar mijn mening de aandacht voor psychologische valkuilen. Ik kom daar later nog op terug.

De door De Bock genoemde voorwaarden maken naar mijn mening noch afzonderlijk noch in zijn geheel duidelijk waarom de rechter het bewijs van een feit wel of niet bewezen acht. Althans niet meer of minder dan onder de huidige bewijswaarderingsmaatstaf. Ook De Bock ontkomt namelijk niet aan het geven van een invulling die erop neer komt dat de rechter tot een redelijk oordeel moet komen. Het antwoord op de vraag waarom de rechter het bewijs van een feit wel of niet bewezen acht zal te vinden moeten zijn in de motivering van zijn uitspraak. Daarbij kunnen de door haar genoemde voorwaarden behulpzaam zijn, omdat deze vragen oproepen die mogelijk duidelijker maken op welke gronden de rechter tot zijn oordeel gekomen is. De Bock voegt met haar maatstaf vragen toe die afzonderlijke aandacht verdienen bij het vaststellen van feiten. De maatstaf geeft in die zin meer houvast voor de beoordeling van feiten en de motivering dan tot nu toe het geval was. Het betreft echter vooral een intern perspectief van de rechter. De rechter wordt hiermee een kader geboden om zijn eigen gedachten te structureren om zodoende de feiten die waar zijn ook bewezen te achten en feiten die niet waar zijn, niet bewezen te achten. De motivering die dit proces ook voor anderen inzichtelijk moet maken blijft buiten haar beschouwing. Zij richt zich met haar maatstaf dan ook vooral tot de rechter. Dat zij niet verder ingaat op de motivering is te rechtvaardigen vanuit de gedachte dat er nu eenmaal keuzes gemaakt moeten worden. Een nadere analyse van de motivering van rechtspraak vraagt in dit licht immers om een andere en meer uitgebreide benadering. Zie daarvoor bijvoorbeeld in het strafrecht, het Project Motiveringsverbetering in Strafvonnissen (Promis) dat tien jaar geleden al is gestart.¹⁵¹ Voor een nadere beoordeling van haar maatstaf is het voorts van belang om inzicht te krijgen in de wijze waarop rechters tot hun beslissingen komen. In 2008 heeft Visser voor het eerst in Nederland een poging gedaan om inzicht te krijgen in de vraag hoe de rechter geschillen op het gebied van de intellectuele eigendom (IE) in de praktijk beslist.¹⁵² Daarbij stelde hij vragen naar de factoren die van belang zijn voor een rechter in IE-inbreukzaken en hoe hij of zij tot zijn of haar beslissing komt. Hoewel het denkbaar is dat rechters in andere dan IE-zaken op een andere wijze tot een beslissing komen lijkt mij dat op voorhand niet aannemelijk. Het onderzoek van Visser geeft namelijk vooral een beeld van de wijze waarop

151 Onderzoek (2014) naar Promis (De Groot-van Leeuwen e.a. 2015) wijst uit ‘dat zowel in de ervaringen van procesdeelnemers als bij het brede publiek het geven van meer informatie in de vonnissen vormgegeven op de Promis-wijze leidt tot meer inzicht en meer acceptatie’ (p. 5). Het onderzoek wijst tevens uit dat rechters die volgens Promis een vonnis schrijven, uitgebreider motiveren en meer gestructureerd aangeven hoe zij tot een oordeel komen. Dat leidt er bij de lezer toe dat hij meer inzicht krijgt in de wijze waarop de rechter tot zijn oordeel is gekomen. Deze begrijpelijkere vonnissen leiden tevens tot meer acceptatie van de bewezenverklaring. Zie ook verkort (red.) NJB 2015/7, nr. 398, p. 481: 'Uitgebreid motiveren leidt tot meer begrip vonnissen’.

152 Visser 2008, p. 1918. Zie voor de methodologie, ook p. 1918. Visser interviewde begin 2008 zeventien rechters met veel ervaring in IE-zaken. De vragenlijst en de gesprekken hebben vooral betrekking op de beslissing van IE-zaken in kort geding in eerste instantie. Het onderzoek heeft zich beperkt tot het merkenrecht, het handelsnaamrecht, het auteursrecht, het modellenrecht en de slaafse nabootsing en heeft derhalve geen betrekking op het octrooirecht. Visser maakt bij de verslaglegging veel gebruik van citaten van rechters. Deze zal ik, voor zover relevant, in voetnoten plaatsen.

156

de rechters in de praktijk omgaan met criteria uit voornamelijk de rechtspraak. Tegen die achtergrond is er weinig reden om aan te nemen dat rechters in andere civielrechtelijke rechtsgebieden op een totaal andere wijze omgaan met criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld. Van belang is wel om op te merken dat het een heel specifiek onderzoek is onder een beperkte groep rechters. Visser benoemt het dan ook terecht in termen van een ‘poging om zicht te krijgen’. Grotere studies zouden meer zekerheid kunnen geven. Al sluiten de resultaten uit zijn onderzoek aan bij andere studies die zijn verricht naar de wijze waarop rechters tot een beslissing komen.¹⁵³

In het onderzoek van Visser komt de vraag naar voren hoe rechters omgaan met de verschillende (inbreuk)criteria uit de IE-literatuur of IE-jurisprudentie. Tegen die achtergrond kan worden gekeken naar de vraag wat een rechter in de praktijk doet met een maatstaf zoals ook De Bock die introduceert. Visser merkt op dat over het nut van de verschillende criteria verschillend wordt gedacht.¹⁵⁴ Rechters lijken vooral steun te vinden in de criteria om hun oordeel te kunnen motiveren.¹⁵⁵ Zij lijken zich er tegelijk van bewust dat terminologie de basis verhult waarop zij tot hun oordeel komen.¹⁵⁶ Dit komt overeen met de uitspraak van Verkade in zijn annotatie onder het Decaux/Mediamax-arrest, waarin hij stelt dat advocaten en feitenrechters bij hun stellingnamen omtrent de aan- of afwezigheid van een te grote gelijkenis, naar vermogen lippendienst moeten bewijzen aan de onderscheiden inbreukregels en subcriteria voor bescherming van produktvormgeving’.157 Volgens Visser onderschrijven de meeste rechters deze stelling wel, maar vinden zij de term ‘lippendienst’ te negatief.158

Visser beschrijft dat het volgens enkele rechters bij de beoordeling van IE-inbreukzaken uiteindelijk gaat om basale rechtspolitieke overwegingen, zoals de vraag wat eigendom is en wat er gedeeld moet worden.¹⁵⁹ Uiteindelijk gaat het volgens de meeste rechters om (al dan niet) ‘onbetamelijk gedrag jegens een ander’. Of anders gezegd om de beoordeling van een fatsoensnorm, die niet veel verschilt van de onrechtmatige daad, waarbij het noodzakelijker-wijs gaat om subjectieve en deels gevoelsmatige beoordeling.¹⁶⁰

Toch merkt Visser op dat de rechters wel enige steun vinden in de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld.¹⁶¹ Met name omdat criteria iets zeggen over het doel van de

153 Zie par. 6.4.

154 Visser 2008, p. 1923.

155 Visser 2008, p. 1923: ‘je moet wel wat hebben om het te motiveren’;

156 Visser 2008, p. 1923: ‘de terminologie verhult de basis waarop je tot je oordeel komt’; ‘De kreten die bestaan die gebruik je gewoon.’

157 Verkade in zijn noot onder HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax; stadsmeubilair),

158 Visser 2008, p. 1925: ‘Eén rechter merkt op: ‘alles wat de feitenrechter doet, is in principe goed als hij maar lippendienst bewijst aan het inbreukcriterium en het een beetje te volgen is’.’

159 Visser 2008, p. 1925.

160 Visser 2008, p. 1925. Vgl ook Scholten 1974, p. 130.De rechter vormt volgens Scholten niet alleen een oordeel, maar doet vooral recht: ‘Het is niet een wetenschappelijk oordeel, het is een wilsverklaring: zo moet het.