Aanvoeringsrechten en -plichten

Evenals in Nederland draagt de partij die het beoogde rechtsgevolg inroept de aanvoeringslast, libelleringslast of charge d’allégation.231 Dit geldt zowel voor de vordering van de eiser als voor het zelfstandig verweer van de gedaagde. Ook naar Belgisch recht zal de aanvoeringslast bij de rechthebbende liggen alsmede het bewijsrisico dat wanneer hij er niet in slaagt zijn stelling te bewijzen, het feit niet door de rechter zal worden vastgesteld.

De eiser die zijn subjectief recht wil afdwingen zal ten eerste de feiten moeten aanvoeren die het mogelijk maken om alle voorwaarden te vervullen die nodig zijn voor de toepassing van de rechtsregel.²³² Evenals naar Nederlands recht zal hij feiten moeten aanvoeren die bewijzen dat de licentienemer inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht. Ook in België zal voldoende moeten worden aangevoerd om te voorkomen dat de vordering wordt afgewezen wegens aanvoering van onvoldoende feiten.

Beide partijen dragen op grond van de medewerkingsplicht verantwoording voor het aanbrengen van de feiten.²³³ Het is dan ook niet zo dat de gedaagde in het licht van bewijsrisicoverdeling kan afwachten of de eiser slaagt in het bewijzen van de door hem gestelde feiten. In de literatuur is er ook op gewezen dat het ook niet in het voordeel van de gedaagde zou werken om af te wachten. Het is immers moeilijker de overtuiging van de rechter te weerleggen dan te voorkomen dat deze zich ontwikkelt.²³⁴ In vergelijking met Nederland is het in de praktijk bij aanvang van het geding niet altijd duidelijk wie wat moet bewijzen.²³⁵ Bij de verdeling van de bewijslast zoekt de rechter vaak een pragmatische oplossing waarbij de aard van het geschil en de toepasselijke materiële regels een rol kunnen spelen.²³⁶ De formele uitwisselingen van bewijsaanbod en bewijsopdracht zijn grotendeels verdwenen in het Gerechtelijk Wetboek van 1967. Partijen mogen sindsdien bewijs leveren

230 Zie voor andere mogelijk indelingen ook Cattoir 2013 en Allemeersch 2007 (diss.)..

231 Allemeersch 2007 (diss.), p. 121; Bosse 2003 (diss.), p. 13.

232 Cattoir 2013, p. 55;

233 Zie o.m. de meewerkingsplicht van art. 877 Ger.W.; Zie uitgebreid Allemeersch 2007 (diss.), p. 442 voor sancties op medewerking.

234 Zie o.m. Mougenot 2002, p. 93: ‘Il sait qu'il est plus habile d'empêcher une conviction de se former que de renverser une conviction qui a déjà pris corps’; Cattoir 2013, p. 78.

235 Zie ook Bosse 2003 (diss.), p. 25.

169 wanneer zij willen. In een eenvoudig verzoek in hun conclusies kunnen zij, indien zij dit wensen ook een onderzoeksmaatregel vragen, zoals de inzet van een deskundige.²³⁷ Hiermee is tevens meer vrijheid gegeven aan de rechter omdat deze zich niet langer gebonden ziet aan de formules van het bewijsaanbod en de antwoorden daarop.²³⁸ In vergelijking met Nederland is de Belgische bewijsregeling dan ook minder formeel van aard dan het Nederlandse stelsel van bewijsaanbod en bewijsopdracht.239 De Nederlandse benadering heeft als voordeel dat partijen duidelijk weten wat ze (nog) moeten bewijzen en waar ze aan toe zijn.

In de praktijk brengt iedere partij direct de bewijzen van haar stellingen naar voren. De rechthebbende zal ook in België het watermerk reeds bij de stukken (na de conclusie) aanvoeren. Evenals in Nederland geldt dat wanneer de rechthebbende een zorgvuldig verslag bij zijn stukken voegt, hij de drempel van het bewijs voor de wederpartij verhoogt. Wanneer de rechthebbende het watermerk in de vorm van een uitgebreide rapportage als bewijsmiddel inbrengt dan kan de gedaagde niet langer volstaan met een eenvoudige ontkenning om te voorkomen dat de rechter tot de overtuiging komt dat het bewijsmiddel betrouwbaar is en op grond daarvan het feit vaststelt. In het licht van het aanbrengen van bewijs zal de gedaagde er in de praktijk verstandig aan doen om ook een expert in te schakelen voor het leveren van een eigen (partij-)deskundige(verslag) bijvoorbeeld ten aanzien van gevolgde methodologie of gebruikte technieken.

Nadat partijen hun stellingen hebben aangevoerd en zonodig bewezen bekijkt de rechter vervolgens het dossier en beoordeelt daarin zelf het betoog van partijen.²⁴⁰ Wanneer de rechter de gestelde feiten voldoende bewezen acht dan zal hij deze vaststellen. De verdeling van de bewijslast of beter gezegd het bewijsrisico is evenals in Nederland vooral van belang wanneer de feiten niet duidelijk zijn geworden voor de rechter.

De rol van de rechter is in theorie anders dan in Nederland. Allemeersch merkt in navolging van Taruffo op dat rechters in België en Frankrijk het grootste arsenaal aan ambtshalve te bevelen onderzoeksmaatregelen kennen.²⁴¹ Hij merkt tegelijk op dat veel Belgische rechters door een hoge werkdruk de ingereedheidbrenging afwachten alvorens het dossier grondig te bestuderen waardoor hij in de praktijk deze bevoegdheden nauwelijks in de praktijk kan brengen en ervoor zal kiezen om de initiatieven van partijen af te wachten.²⁴² De rechter in Nederland bestudeert ook in de praktijk het dossier en heeft in tegenstelling tot zijn Belgische

237 Allemeersch (2007 (diss.), p. 347) beschrijft vanaf deze pagina tevens het gehele proces van deformalisering.

238 Allemeersch 2007 (diss.), p. 347.

239 Zie daarover Allemeersch 2007 (diss.), p. 365. België kende tot de herziening van het Gerechtelijk Wetboek van 1967 ook een stelsel van bewijsaanbod en bewijsopdracht. Zie Allemeersch die dit proces beschrijft op p. 347.

240 Het is de rechter ook toegestaan om zijn beslissing te baseren op feiten die blijken uit de stukken maar niet door partijen zijn ingeroepen. Zie o.m. Cass. 12 november 1987, RW 1987-88, 1379, m.nt. J.L.; Cass. 11 maart 2002, Pas. 2002, I, 690; Cattoir 2013, 50.

241 Allemeersch 2007 (diss.), p. 364 onder verwijzing naar Taruffo, 'rethinking the standaards of proof, american ournal of compartive law 2003 , p. 659.

170

collega meer mogelijkheden (ter comparitie) de bewijsgaring te sturen. In België heeft de rechter minder mogelijkheden om het debat van partijen te sturen. De Nederlandse rechter kan hierdoor sneller tussen partijen komen en het proces de juiste richting opsturen. Iets wat volgens Allemeersch de (juridische) waarheidsvinding ongetwijfeld ten goede komt.²⁴³ Anders gezegd partijen brengen een argumentatielijn ondersteund met bewijzen in en de rechter zal deze vooral in consistentie nalopen. De rechter zal aan de hand van beide verhalen nagaan welke feiten in beide verhalen overeenkomen en dus voor waar kunnen worden aangenomen. Het komt dan evenals in de Nederlandse procedure aan op punten waar de verhalen uiteenlopen. De rechter zal daar een oordeel over moeten vellen. Wanneer de effectiviteit van het watermerk als juridisch bewijsmiddel centraal komt te staan dan gaat het er ook naar Belgisch recht in wezen om dat het watermerk in staat is om het gestelde feit te bewijzen. Een betrouwbaar watermerk leidt zonder meer tot de conclusie dat het bestand aan de gedaagde toebehoort. Ook wanneer de gedaagde er onvoldoende in slaagt het watermerk als bewijs te weerleggen en ook de rechter geen aanleiding ziet om de betrouwbaarheid van het watermerk verder ter discussie te stellen dan staat het feit vast. Daarmee is het watermerk in de context van het bewijsrecht evenals naar Nederlands recht het geval is een effectief bewijsmiddel zonder dat de betrouwbaarheid zelf (voldoende) getoetst is.

Evenals naar Nederlands recht geldt in België dat de rechter zijn beslissing mag baseren op het gegeven dat de wederpartij het feit niet heeft betwist. Hoewel deze regel eerder door het Hof van Cassatie nog open was geformuleerd door aan te nemen dat de rechter die zijn beslissing grondt op de beweringen van een procespartij die door de tegenpartij niet worden betwist, de regel inzake de objectieve bewijslast niet schendt, formuleert het Hof deze thans in overeenstemming met de feitenrechtspraak en de literatuur.244 Dat betekent dat de rechter de aangevoerde feiten kan vaststellen als deze niet worden betwist. Er is sprake van niet-betwisten wanneer de verwerende partij het door de eisende partij aangevoerde feit erkent, uitdrukkelijk niet betwist of zich daar niet over uitspreekt. Wanneer de verwerende partij het feit erkent dan hoeft dat feit niet langer te worden bewezen.²⁴⁵ Als de verwerende partij het feit uitdrukkelijk of stilzwijgend niet-betwist ontstaat er een andere situatie. In beginsel geldt daarvoor dat de eisende partij van haar bewijslast is bevrijd zolang de verwerende partij het niet herroept. Dit leidt ook uitzondering wanneer uit de wet of bijzondere omstandigheden blijkt dat er sprake is van een erkenning.²⁴⁶ Voor de betwisting van het feit volstaat het in beginsel dat de verwerende partij het aangevoerde feit eenvoudig ontkent.²⁴⁷ Vanzelfsprekend betwist hij het ook wanneer hij andere feiten aanvoert die bewijs vereisen.

243 Allemeersch 2007 (diss.), p. 365.

244 Cass. 25 oktober 1979, A.C. 1979-80, 261; Cass. 10 mei 2001, Pas. 2001, I, 807; Zie voor de ontwikkelingen en verschillende standpunten in literatuur en rechtspraak tot 2007 Allemeersch 2007 (diss.), p. 389; Voor ontwikkelingen daarna o.m. Wagner 2009, p. 162; Cattoir 2013, p. 62 en de daar aangehaalde literatuur.

245 Zie voor de erkening als bekentenis ook de artt. 1354-1356 BW en o.m. Samyn 2012, p. 106.

246 Cass. 2 december 1971, Pas. 1972, I, 323; Cass. 26 september 1991, A.C. 1991-92, 97; zie ook Cattoir 2013, p. 65; Samyn 2012, p. 131.

171 Evenals naar Nederlands recht speelt ook in België de dynamiek in het partijdebat een belangrijke rol. Het geschil kan door partijen tot enkele twistpunten worden beperkt wanneer met name de verwerende partij de feiten erkent dan wel betwist. Wanneer de verwerende partij geen verweer voert vereenvoudigt hij de objectieve bewijslast van de eiser. Hij neemt daarmee een risico de procedure te verliezen.248 Dat verschilt in zoverre met de situatie in Nederland dat de procedure in Nederland in de eerste fase al kan eindigen vanwege een onvoldoende betwisting. Cattoir merkt op dat in België een passieve houding nog kan lonen, al houdt zij altijd een risico in.²⁴⁹ Dat is anders dan in Nederland waar een passieve houding hetzelfde risico inhoudt maar de rechter in de praktijk veel zaken beslecht door aan te nemen dat een feit onvoldoende is betwist waardoor de gedaagde dat feit en mogelijk de procedure verliest.

Cattoir merkt op dat de bewijsvoering in werkelijkheid niet volgens de strakke structuur van 870 Ger. W. en 1315 BW loopt. De verweerder zal vanaf het begin feiten aanvoeren ter onderbouwing van zijn standpunt.²⁵⁰

4.3.1.2 Bewijslastverdeling

Evenals naar Nederlands recht is de verdeling van de bewijslast vooral van belang als het gepresenteerde bewijs niet heeft overtuigd.²⁵¹ Voor de verdeling van de bewijslast wordt ook wel onderscheid gemaakt tussen de subjectieve en objectieve bewijslast. De subjectieve bewijslast ziet kort gezegd op de vraag wie moet bewijzen en verwijst naar de last die er bestaat om het bewijs aan te brengen. De objectieve bewijslast ziet kort gezegd op de vraag wat moet worden bewezen en wijst op het risico om het proces te verliezen wanneer onvoldoende bewijs is geleverd. Ook in België wordt dan gesproken over bewijsrisico.252 De kern van de bewijslastverdeling is in België neergelegd in artikel 870 Ger. W. waarin is opgenomen dat iedere partij het bewijs moet leveren van de feiten die zij aanvoert.²⁵³ Dit artikel vat samen wat al eerder in artikel 1315 BW was opgenomen namelijk dat degene die de uitvoering van een verbintenis vordert het bestaan daarvan moet bewijzen.²⁵⁴ Degene die beweert bevrijd te zijn van de uitvoering van deze verbintenis moet het bewijs leveren van de betaling of van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweeggebracht. Deze bepaling is toepasselijk op het bewijs van alle feiten die rechtsgevolgen met zich mee kunnen brengen.²⁵⁵

248 Zie o.m. Cattoir 2013, p. 67.

249 Cattoir 2013, p. 65.

250 Zoals eerder gesteld is het immers eenvoudiger te verhinderen dat een overtuiging ontstaat dan een reeds gevormde overtuiging om te buigen. Zie o.m. Cattoir 2013, p. 78; Mougenot 2002, p. 93.

251 Zie ook Bosse 2003 (diss.), p. 25.

252 Cass. 17 september 1999, A.C. 1999, 1119; Allemeersch 2007 (diss.) p. 353.

253 Zie o.m. Cattoir 2013, p. 70.

254 Allemeersch 2007 (diss.), p. 353.

255 Storme 1962, p. 89; Voor de verschillen kan verwezen worden naar Storme 1990, TPR 1990, 353, p. 505; Allemeersch 2007 (diss.), p. 353; Cattoir 2013, p. 70.

172

De later in artikel 870 Ger. W. gekozen formulering wordt in de literatuur als ongelukkig ervaren omdat ze ten onrechte enkel verwijst naar feiten terwijl ook bewijs van rechtshandelingen moeten worden geleverd en het artikel ten onrechte de indruk wekt dat de aanvoeringslast samenvalt met de bewijslast.256 De regel van 1315 BW en 870 Ger. W. is volgens Laenens ook niet absoluut te noemen omdat steeds meer wordt aangenomen dat de bewijslast in civiele zaken niet alleen mag afhangen van de toevallige processuele positie als eiser of verweerder.²⁵⁷

Het uitgangspunt is ook in België dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van bepaalde rechtsfeiten of rechten de bewijslast daarvan draagt en omgekeerd dat de partij die beweert bevrijd te zijn van een bepaalde verplichting het bewijs daarvan levert. De bewijslast blijft echter in beginsel bij de partij die de rechtsgevolgen inroept, in casu de rechthebbende. De inhoud van de bewijslast wordt evenals in Nederland mede bepaald door de inhoud van het materieel recht.²⁵⁸ Evenals naar Nederlands recht zal het in voorkomend geval ook naar Belgisch recht aan de rechthebbende zijn om als eiser de inbreuk op het auteursrecht te bewijzen. Zoals eerder opgemerkt betekent dit niet dat gedaagde achterover kan leunen. Via het principe van procesloyauteit is algemeen erkend dat er een medewerkingsplicht bestaat tussen partijen.259 Het proces is geconditioneerd door de fair play die de procespartijen hebben tegenover elkaar en de plicht die ze hebben inzake de bewijsvoering.²⁶⁰ Er wordt ook wel gesproken van partijwerkzaamheid, hetgeen inhoudt dat partijen een proces voeren in het licht van een goede procesorde en proceseconomie.²⁶¹ Dat brengt met zich mee dat de partij die het bewijsrisico draagt ook medewerking van de verweerder mag verwachten in die zin dat hij niet belet wordt het bewijs te verzamelen dat hij nodig heeft. Doordat de bewijslast geen verplichting inhoudt maar een risico staat niets er aan in de weg dat de rechter zich ook mag inspannen om het bewijs boven tafel te krijgen.²⁶²

Om te voorkomen dat de rechter tot de overtuiging komt dat het gestelde juist is zal de gedaagde het gestelde feit voldoende moeten betwisten. Vanuit de gedachte van waarheidsvinding en procesloyauteit zal hij duidelijk moeten maken hoe de feiten volgens hem in elkaar zitten.263 Wat en hoeveel hij moet bewijzen hangt ook af van de bewijzen die de wederpartij aan zijn stelling ten grondslag heeft gelegd. Zo gelden de regels van de bewijslastverdeling ook ten aanzien van negatieve of complexe feiten waarvan het veel

256 Zie Storme 1990, p. 505; Laenens 2004, p. 277.

257 Laenens 2004, p. 277. Voor de verschillen tussen beide bepalingen zie Allemeersch 2007 (diss.) p. 353 en de daar aangehaalde literatuur; Laenens e.a. 2012, p. 537; Cattoir 2013, p. 70.

258 In casu betreft het een casus naar auteursrecht. Zie daarvoor par. 3.4.

259 Zie voor de stelregel dat partijen loyaal moeten samenwerken aan een goede bewijsvoering o.m. art. 877 Ger. W.. Zie ook Allemeersch 2007 (diss.), p. 353.

260 Laenens 2004, p. 278; Allemeersch 2007, p. 355.

261 Allemeersch 2007, p. 396.

262 Cass. 25 september 2000, A.C. 2000, 1424, P&B 2001, 114, m.nt. B. Allemeersch; Zie ook Allemeersch 2007 (diss.), p. 354 voor de historie.

173 moeilijker is om bewijs te leveren. In die gevallen kan de rechter het bewijs aannemen op basis van (een feitelijke vermoeden van) waarschijnlijkheid. Op de wederpartij rust dan de last om precieze feiten aan te voeren en te bewijzen waaruit het tegendeel blijkt.²⁶⁴ Het Hof van Cassatie heeft er in die gevallen niet voor gekozen om de bewijslast om te keren.²⁶⁵ De regel dat een partij zijn stelling ook moet bewijzen kan evenals naar Nederlands recht worden verzacht door het zogenoemde vermoeden.266 Maar evenals naar Nederlands recht is er in België ook weinig reden om af te wijken van de hoofdregel dat in dit geval de rechthebbende de volledige bewijslast draagt.

Om de betwistingslast te kunnen handhaven mag de rechter hieraan het bewijsrisico verbinden dat wanneer een partij onvoldoende betwist het bewijsrisico bij die partij komt te liggen.267 Het feit staat dan vast behoudens het bewijs van tegendeel.268 De rechter hoeft dan geen verdere bewijsgaring te bevelen. De partijwerkzaamheid geeft de rechter de mogelijkheid om zaken te beoordelen in de omstandigheden van het geval.²⁶⁹ Wanneer een feit wordt aangevoerd waarvan de wederpartij de waarheid onmogelijk kan achterhalen heeft de rechter de mogelijkheid om het feit niet als vaststaand te beschouwen terwijl hij het feit kan vaststellen wanneer hij van mening is dat de wederpartij dit wel eenvoudig kan beoordelen. Het feit staat dan vast zolang hij het niet expliciet heeft betwist.270

Het is ook in België niet ondenkbaar dat de gedaagde in bewijsnood kan komen omdat hij niet over alle gegevens beschikt. Dit is ook bij watermerken niet ondenkbaar, bijvoorbeeld omdat de rapportage onvolledig of onduidelijk is op bepaalde technische punten. De rechthebbende zal in de regel deze gegevens direct verstrekken vanwege zijn bewijspositie. Hoe beter onderbouwd zijn bewijs is, hoe sterker immers zijn stelling. Daarnaast zal de rechthebbende willen voorkomen dat de rechter ingrijpt door een bevel te geven het bewijs te overleggen.271

Van belang is wel dat het stuk bestaat. De rechthebbende moet dus geen extra werk hoeven te verzetten om de gegevens te krijgen.²⁷² Ook in België kan voor die gevallen analoog aansluiting worden gezocht ten aanzien van zaken in het medisch aansprakelijkheidsrecht waarbij evenals in Nederland via de verzwaarde motiveringsplicht, onder voorwaarden wordt aanvaard dat de eiser, op wie de bewijslast rust, door de wederpartij in de gelegenheid moet worden gesteld om voldoende verweer te kunnen voeren. Evenals in Nederland is ook in België voor deze gevallen omkering van de bewijslast niet snel denkbaar.²⁷³ Wel kan de

264 Cattoir 2013, p. 76.

265 Cass. 14 januari 2005, NJW 2005, 699, m.nt. E. Brems, RCJB 2006, m.nt J. Van Drooghenbroeck en S. Van Drooghenboeck.

266 Cattoir 2013, p. 84. Vermoedens vormen een bewijsmiddel op grond waarvan de rechter tot zijn eindoordeel mag komen.

267 Zie Allemeersch 2007 (diss.), p. 397.

268 Naar Nederlands rechter wordt dan gesproken van de figuur van ‘voorhands aannemen’.

269 Allemeersch 2007 (diss.), p. 397.

270 Partijen mogen echter niet worden verrast doordat de rechter alsnog beslist dat het feit niet is komen vast te staan terwijl het feit niet is betwist, bijvoorbeeld door aandacht hiervoor te vragen in het debat.

271 Art. 871, 877 Ger. W.; Cattoir 2013, p. 116. Vgl. de voorwaarden van art. 843a Rv in Nederland.

272 Bergen 1 oktober 2002, JT 2002/815; Cattoir 2013, p. 117.

174

rechter in die gevallen aan de eiser minder strenge eisen aan het bewijs stellen van een negatief feit of een partij verplichten tot het overleggen van documenten.²⁷⁴ Op het niet meewerken kunnen verschillende sancties staan. Zo kan de rechter uit de weigering een feitelijk vermoeden in zijn nadeel afleiden.²⁷⁵

De regel dat een partij zijn stelling ook moet bewijzen kan evenals naar Nederlands recht wordt verzacht door het zogenoemde vermoeden.²⁷⁶ In beginsel kan dat op drie manieren. Ten eerste door bijzondere wetten. Ten tweede door wettelijke vermoedens en ten derde door een bewijs(last)overeenkomst. Voor de effectiviteit van watermerken zijn vooral de laatste twee verbijzonderingen van belang omdat er geen bijzondere wetten gelden voor de hier bedoelde situatie.

4.3.2 Aannemelijke verweren

De gedaagde doet er ook naar Belgisch recht verstandig aan verweer te voeren tegen de door eiser gestelde feiten en bewijsmiddelen om te voorkomen dat de rechter overtuigd raakt van het feit dat het bestand aan gedaagde toebehoort. Ten aanzien van het feit dat het bestand aan hem zou toebehoren kan hij in beginsel drie typen verweer voeren; toelaatbaarheidsverweren, betrouwbaarheidsverweren en verweren die zien op alternatieve verklaringen die mogelijk zijn ten aanzien van de stelling dat het op internet aangetroffen bestand naar hem verwijst. Al deze verweren raken de effectiviteit van het watermerk op hun eigen manier. Wanneer het toelaatbaarheidsverweer slaagt zal de rechter het watermerk buiten beschouwing laten en is het niet langer in staat om het gestelde feit te bewijzen. Het watermerk is ook niet effectief wanneer het wel is toegelaten tot het bewijs maar de gedaagde erin slaagt de betrouwbaarheid