Voorwaarden voor inzet van undercoverbevoegdheden

Proportionaliteit en subsidiariteit

Net zoals voor andere opsporingsinstrumenten gelden ook voor het gebruik van undercoverbevoegdheden bepaalde voorwaarden. Twee belangrijke beginselen bij de toepassing van opsporingsmiddelen zijn het en het subsidiariteitsbeginsel. Het proportionaliteits-beginsel houdt in dat de ingrijpendheid van een opsporingsinstrument in redelijke verhouding moet staan tot de ernst van het misdrijf. Een

15 Namelijk bij de bespreking van de jurisprudentie (paragraaf 2.6.5) en bij de bespreking van de buitenlandse wet- en regelgeving (met name paragraaf 3.5).

eerste invulling van deze voorwaarde wordt gegeven in het Wetboek van Strafvordering, waarin voor de verschillende opsporingsinstrumenten wordt aangegeven bij welke misdrijven zij mogen worden ingezet. Zo zijn er middelen die in principe bij alle misdrijven mogen worden toegepast en middelen die alleen bij een bepaalde categorie van misdrijven mogen worden ingezet, bijvoorbeeld bij misdrijven waarbij voorlopige hechte-nis is toegestaan (laatstbedoelde strafbare feiten staan omschreven in artikel 67, eerste lid Sv). Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat een opsporingsinstrument alleen wordt ingezet als met een minder ingrijpend middel niet hetzelfde resultaat kan worden behaald. In het Wetboek van Strafvordering krijgt dit beginsel een eerste invulling doordat bijvoor-beeld bij een deel van de opsporingsinstrumenten is voorgeschreven dat deze mogen worden gebruikt wanneer dat ‘in het belang van het onder-zoek’ is terwijl voor de inzet van andere opsporingsinstrumenten de voor-waarde geldt dat het opsporingsonderzoek die inzet ‘dringend vordert’. De invulling die in het Wetboek van Strafvordering wordt gegeven aan beide beginselen is een eerste, minimale invulling. Dat voor een opspo-ringsinstrument geldt dat er ten minste sprake moet zijn van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv, wil niet zeggen dat het gebruik van dat instrument dus ook in alle gevallen waarin sprake is van zo’n misdrijf proportioneel is. Binnen de aldus afgebakende categorie van misdrijven moet in ieder afzonderlijk geval bekeken worden of is voldaan aan het beginsel van proportionaliteit (en subsidiariteit). Neem de voor-beelden van respectievelijk de diefstal van een rolletje drop en de diefstal van een vrachtwagen die is volgeladen met kostbare elektronica. In beide gevallen is sprake van diefstal zoals benoemd in artikel 310 Wetboek van Strafrecht (Sr), een delict dat valt onder artikel 67, eerste lid Sv. Hoewel het in beide gevallen dus in beginsel om hetzelfde delict gaat – althans om hetzelfde wetsartikel – zal de feitelijke toepassing van het proportionali-teitsbeginsel, voor wat betreft de opsporingsmiddelen waarvan de inzet geoorloofd wordt geacht, bij het gestolen snoepgoed doorgaans een andere uitkomst hebben dan in het geval van de gestolen vrachtwagen. Ook voor het subsidiariteitsbeginsel geldt dat de toepassing van opsporings-instrumenten in ieder afzonderlijk geval aan dit beginsel moet worden getoetst.16

Bekijken we de voorwaarden van proportionaliteit en subsidiariteit geza-menlijk, dan geldt dat de eisen die onder titel IVa worden gesteld voor toepassing van PK/PDV hoger zijn dan die gelden voor SI en de eisen voor IF zijn weer hoger dan die voor PK/PDV. Hieruit blijkt dat in de ogen van

16 Zo kan voor bepaalde concrete toepassingen van een opsporingsinstrument een zwaardere toets op proportionaliteit en subsidiariteit worden gehanteerd. Zo is in jurisprudentie naar voren gekomen dat het gebruik van SI jegens een verdachte die in een penitentiaire inrichting verblijft, alleen geoorloofd is na verzwaarde toets op beide beginselen; er moet sprake zijn van een bijzonder ernstig misdrijf en andere wijzen van opsporing mogen redelijkerwijs niet aanwezig zijn (zie paragraaf 2.6.3).

de wetgever SI de minst ingrijpende en IF de meest ingrijpende van de drie undercoverbevoegdheden is.

De drempel die in het Wetboek van Strafvordering voor het gebruik van SI onder titel IVa wordt opgeworpen, is laag. Deze undercoverbevoegdheid mag worden ingezet bij ‘verdenking van een misdrijf’, dat wil zeggen dat het gebruik van SI niet is beperkt tot een bepaalde categorie van misdrij-ven; het mag in beginsel bij alle delicten worden ingezet. Ook de subsi-diariteitseis is hier bescheiden: SI kan worden gebruikt wanneer dat ‘in het belang van het onderzoek’ is (artikel 126j/qa Sv).

Een PK/PDV mag onder titel IVa worden ingezet in geval van verdenking van een ‘misdrijf als omschreven in artikel 67’, eerste lid Sv, dat wil zeggen misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (artikel 126i/q Sv). De lat voor het gebruik van PK/PDV ligt op dit punt dus hoger dan bij SI. Dit wil overigens niet zeggen dat PK/PDV alleen bij de ernstigste delic-ten kan worden ingezet want zoals gezegd valt ook een delict als diefstal onder artikel 67, eerste lid Sv. Verder moet ook het gebruik van PK/PDV ‘in het belang van het onderzoek’ zijn.

Bij IF ligt de lat hoger zowel wat betreft de proportionaliteit als de subsi-diariteit. Voor dit middel geldt dat er, onder titel IVa, sprake moet zijn van een ‘misdrijf dat wordt genoemd in artikel 67, eerste lid Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’ en het moet zo zijn dat het onderzoek de inzet van IF ‘dringend vordert’ (artikel 126h Sv).

Voor inzet onder titel V geldt voor alle drie de undercoverbevoegdheden dat er een ‘redelijk vermoeden’ moet bestaan dat er ‘in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren’ (artikel 126o Sv). Ook hier geldt weer dat inzet van SI en PK/PDV ‘in belang van het onderzoek’ moet zijn en dat IF alleen gebruikt mag worden wanneer het onderzoek dat ‘dringend vordert’.

Instigatieverbod

Lid 2 van artikel 126i en 126q en lid 2 van artikel 126h en 126p Sv schrij-ven voor dat de undercoveragent bij de uitvoering van respectievelijk PK/PDV en IF, een persoon niet mag brengen ‘tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht’. Dit wordt wel het instigatieverbod genoemd.17 Ook wordt regelmatig gesproken over het uitlokkingsverbod, maar deze term is in feite onjuist. Wanneer namelijk duidelijk is dat de persoon in kwestie al criminele bedoelingen had, mag de undercoveragent hem wel degelijk uitlokken in de zin dat hij een

situ-17 Het instigatieverbod staat ook bekend als het Tallon-criterium, afgeleid van de zaak Bruce Albert Tallon (Hoge Raad 4 december 1979, NJ 1980, 356; zie paragraaf 2.6.2).

atie in scène mag zetten waarin die persoon zijn bedoelingen in concrete, criminele handelingen tot uiting kan laten komen. Waar het om gaat is dat de undercoveragent iemand niet mag aanzetten tot het plegen van mis-drijven als die mismis-drijven niet al in de bedoelingen van die persoon (zijn opzet) lagen opgesloten. In paragraaf 2.6.2 gaan we bij de bespreking van de jurisprudentie uitgebreid in op het instigatieverbod.

Doel van de inzet

Bijzondere opsporingsbevoegdheden, waaronder dus undercoverbevoegd-heden, mogen uitsluitend met een strafvorderlijk doel worden ingezet (artikel 132a Sv). Zij mogen dus niet worden gebruikt alleen maar ter ver-betering van de ‘informatiepositie’. Natuurlijk kan het verzamelen van informatie wel een doel zijn van een undercovertraject. Zeker bij IF zal bijvoorbeeld het ‘zicht krijgen op de werkwijze en samenstelling van de criminele organisatie’, vaak tot de doelen behoren. Echter: ‘de verbetering van de informatiepositie kan hoogstens een tussengelegen doel zijn, maar mag nooit een doel op zichzelf zijn’, aldus de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 3; zie ook Buruma, 2001: 73). Uiteindelijk moet het doel zijn het nemen van een strafvorderlijke beslis-sing.

Strafvorderlijke consequenties van het niet-naleven van de voorschriften Worden voorwaarden voor inzet of andere voorschriften niet nageleefd bij de uitvoering van een undercovertraject, dan is het aan de rechter om te beslissen wat voor gevolgen dit moet hebben. Daarbij heeft hij in het geval van niet-herstelbare verzuimen drie sancties18 tot zijn beschikking: straf-vermindering (artikel 359a lid 1 sub a Sv), bewijsuitsluiting (artikel 359a lid 1 sub b Sv) en niet-ontvankelijkverklaring van het OM (artikel 359a lid 1 sub c Sv). Hierbij dient de rechter rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (artikel 359a lid 2 Sv). In Nederland vol-staat de rechter vaak met bewijsuitsluiting of strafvermindering en kan, indien via andere opsporingsmethoden verkregen bewijs voorhanden is en dit voldoende is voor vervolging, de verdachte alsnog worden ver-volgd voor hetzelfde feit. Alleen in geval van ernstige schendingen van de beginselen van een behoorlijke procesorde kan worden overgegaan tot het niet-ontvankelijk verklaren van het OM. Er moet dan sprake van zijn dat er ‘doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van ver-dachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort-gedaan’ (Buruma, 2001: 31).19

18 De Hoge Raad heeft in het arrest van 22 september 1998 (NJ 1999, 104) vastgesteld dat er nog een vierde mogelijkheid is: constateren dát er iets is misgegaan, zonder dat daaraan verdere consequenties worden verbonden (Cleiren & Nijboer, 2001: 901).