Overige gronden

Procedurele gronden

Het Wetboek van Strafvordering geeft verschillende procedurele voor-schriften. Wanneer niet aan alle voorschriften is voldaan, kan dit voor de verdediging reden zijn om aan te voeren dat een uitgevoerd undercover-traject onrechtmatig zou zijn.

Het Gerechtshof ’s-Gravenhage oordeelde in een zaak waar geen schrif-telijk bevel voor PK was afgegeven, maar wel mondeling overleg was geweest, dat bij het niet op schrift stellen van het bevel, er naar het oordeel

76 Rechtbank Amsterdam, 27 april 2007, LJN BA4017. 77 Gerechtshof Amsterdam, 28 januari 2008, LJN BC5069.

van het gerechtshof geen rechtens te respecteren belang van verdachte was geschaad.78

Het schriftelijke bevel moet verschillende elementen bevatten, onder andere de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte en in het geval van IF tevens een omschrijving van de groep van personen waarbinnen misdrijven worden gepleegd of beraamd (arti-kel 126h, lid 3 sub a en b Sv). In een opsporingsonderzoek naar productie van en handel in verdovende middelen was een bevel tot IF uitgeschreven jegens verdachte P. De ‘groep van personen’ was hier omschreven als de groepering rondom de personen P., D., El K., en D.D. Op enig moment besluit het infiltratieteam om de contacten (tijdelijk) te verleggen naar verdachte X., eveneens behorend tot de genoemde groepering. Omdat deze X niet in het oorspronkelijke bevel en ook niet in de verlenging daar-van werd genoemd, stelde de verdediging dat de IF onrechtmatig was geweest. De Hoge Raad stelde echter dat ‘geen rechtsregel meebrengt dat ook de naam van de (latere) verdachte X. (alsnog) in de hierboven bedoel-de omschrijving moest worbedoel-den opgenomen’ (…) en ‘dat bij infiltratie op basis van art. 126h Sv de infiltrant contacten mag onderhouden en mag samenwerken met mogelijk tot de groep behorende personen’.79

Onder bepaalde omstandigheden kan door een rechter groot belang worden gehecht aan het precies uitvoeren van de procedurele of vorm-voorschriften. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de inzet van buitenlandse undercoveragenten in een Nederlands undercovertraject. In een zaak uit 2007 beriep de verdediging zich op het verweer dat de OvJ bij de inzet van Engelse undercoveragenten had nagelaten om gebruik te maken van lid 4 van artikel 126j Sv dat zich expliciet richt op de inschakeling van buiten-landse opsporingsambtenaren. In plaats daarvan had hij een ‘normaal’ bevel tot, in dit geval, SI uitgeschreven, dat wil zeggen een bevel voor Nederlandse opsporingsambtenaren. De Rechtbank Zwolle oordeelde dat nu de OvJ had nagelaten om een specifiek bevel uit te schrijven, niet was gebleken dat de OvJ de ‘bijzondere betrouwbaarheidrisico’s’ die met de inzet van buitenlandse undercoveragenten gepaard gaan had meegewo-gen. Deze risico’s houden in dat zich taalproblemen en -misverstanden kunnen voordoen en dat buitenlandse opsporingsambtenaren mogelijk minder bekend zijn met de Nederlandse regelgeving, in het bijzonder met betrekking tot het instigatieverbod. Daar kwam bij, aldus de rechtbank, dat genoemde betrouwbaarheidsrisico’s in het opsporingsonderzoek ook aan het licht waren gekomen, ‘nu is gebleken dat de mondelinge verslag-legging van de bevindingen (“debriefing”) van de Engelse opsporings-ambtenaren in de Engelse taal geschiedde zonder gebruikmaking van een tolk ten overstaan van slechts één Nederlandse opsporingsambtenaar. Dit verslag werd voorts gezamenlijk gedaan in die zin dat men van elkaar

78 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 4 maart 2005, LJN AS9042. 79 Hoge Raad, 7 oktober 2003, LJN AG2528.

het verslag kon horen en daardoor dus beïnvloed kan zijn. Ten slotte is gebleken dat (…) het infiltratieteam slechts twee begeleiders kende in plaats van de voorgeschreven vier begeleiders.’ De rechtbank stelde dat de SI voor zover die was uitgevoerd door de Engelse undercoveragenten onrechtmatig was.80

Doorlaatverbod

Onder de bestudeerde uitspraken bevinden zich 6 zaken waarin de ver-dediging heeft aangevoerd dat in het undercovertraject het doorlaatver-bod, zoals neergelegd in artikel 126ff Sv, is geschonden.81 In de door ons bestudeerde zaken is dit verweer geen enkele keer door de rechter gegrond bevonden.

Artikel 126ff Sv stelt dat een opsporingsambtenaar verplicht is tot inbe-slagname over te gaan wanneer hij door de uitvoering van een bijzondere opsporingsbevoegdheid ‘de vindplaats weet’ van schadelijke of gevaarlijke voorwerpen. Uit de jurisprudentie blijkt dat dit ‘weten’ als een absoluut zeker weten wordt geïnterpreteerd; alleen wanneer er volledige zekerheid bestaat over de aanwezigheid van voorwerpen geldt de plicht tot inbeslag-name. Zo zag een undercoveragent tijdens een bezoek aan een subject, in een onderzoek naar drugshandel, dat er tassen met pillen in de woning stonden. In hetzelfde onderzoek hoorde een undercoveragent een subject, terwijl hij met zijn jas schudde, praten over een ‘kanonnetje’. Volgens het Gerechtshof ’s-Gravenhage bestond hiermee geen zekerheid over de aanwezigheid van respectievelijk drugs en een vuurwapen.82

Verder moeten de omstandigheden tijdens het opsporingsonderzoek de inbeslagname ook mogelijk maken. In de genoemde zaak kon, aldus de rechtbank, het ontbreken van de mogelijkheid de woning te doorzoeken en de kans dat de tassen met drugs als test waren neergezet, aanleiding zijn om van inbeslagname af te zien zonder dat sprake is van ‘door-lating’.83

In een andere zaak was er cocaïne na ontdekking in beslag genomen, met uitzondering van één kilo, die was in het belang van het onderzoek terug-geplaatst om, terwijl de drugs voortdurend onder controle van het opspo-ringsteam waren geweest, op een later moment alsnog in beslag te worden

80 Rechtbank Zwolle, 3 mei 2007, LJN BA4345. 81 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 14 februari 2001, LJN AB0272 (gehandhaafd door Hoge Raad, 2 juli 2002, LJN AD9915); Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 augustus 2001, LJN AF4420; Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 mei 2002, LJN AE4754; Gerechtshof Amsterdam, 26 juni 2002, LJN AE7045; Rechtbank ’s-Gravenhage, 23 november 2001, LJN AD6065 (gehandhaafd door Gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 november 2003, LJN AN8750) (Gerechtshof ’s-Gravenhage, 12 april 2002, LJN AE4747 (deze uitspraak heeft weliswaar betrekking op andere verdachten dan de zojuist genoemde uitspraak van hetzelfde gerechtshof van 21 november 2003, maar beide zijn afkomstig uit dezelfde zaak en zijn daarom samen met de uitspraak van de rechtbank van 23 november 2001 als één zaak geteld)); Rechtbank Breda, 4 februari 2002, LJN AD9165. 82 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 november 2003, LJN AN8750; zie ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 14 februari 2001, LJN AB0272 (gehandhaafd door Hoge Raad, 2 juli 2002, LJN AD9915) (zie ook paragraaf 5.4.2). 83 Rechtbank ’s-Gravenhage, 23 november 2001, LJN AD6065.

genomen. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage overwoog dat van doorlaten hier geen sprake was.84

Overigens heeft de Hoge Raad bepaald dat het doorlaatverbod niet is inge-steld ter bescherming van de verdachte. Daarom dient een verweer van de verdachte op dit punt met als doel de niet-ontvankelijkverklaring van het OM, te worden verworpen.85

Betrouwbaarheid van de opgemaakte processen-verbaal

In een zaak waarin een undercoveragent was geplaatst in een Huis van Bewaring, wierp de verdediging op dat de verbaliseringsplicht (artikel 152 Sv) was geschonden nu niet ‘ten spoedigste’ door de betrokken opspo-ringsambtenaar proces-verbaal was opgemaakt van zijn bevindingen. De rechtbank oordeelde dat de undercoveragent tijdens zijn verblijf niet kon verbaliseren, aangezien dat zijn pseudo-identiteit in gevaar zou brengen. De betreffende undercoveragent had vier dagen ná vrijlating proces-verbaal opgemaakt. De rechtbank vond dat niet zodanig lang dat daaraan consequenties zouden moeten worden verbonden. Ook was de periode van veertien dagen gedurende welke de undercoveragent in het Huis van Bewaring had verbleven niet zo lang dat gevaar voor verlies van informa-tie bestond, vooral ook omdat er nog geluidsbanden en de door de begelei-der genoteerde steekwoorden ter beschikking waren.86

In een andere zaak, die speelde voor de Rechtbank Breda, stelde de verde-diging dat de verslaglegging van de undercoveragenten onzorgvuldig was en zelfs de indruk wekte van valsheid in geschrifte. De onzorgvuldigheid zou blijken uit de onjuiste weergave door de undercoveragent van feite-lijkheden, bijvoorbeeld dat de verdachte op een bepaald moment naar de undercoveragent belde, terwijl dat, zo bleek uit getapte telefoongesprek-ken, in dat concrete geval andersom was. De rechtbank onderschreef dat er sprake was van feitelijke onjuistheden, maar er was niets gebleken van bewuste manipulaties en bovendien was er geen sprake van zoda-nige onzorgvuldigheid dat daaraan consequenties verbonden moesten worden.87

In verschillende zaken zijn de processen-verbaal van undercoveragen-ten strijdig met verklaringen van getuigen of verdachundercoveragen-ten. Zo zouden in een zaak de undercoveragenten, volgens de verdachten, veel hebben gedronken en een barmedewerker onheus hebben behandeld. In de processen-verbaal van de undercoveragenten was hierover echter niets te lezen. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage oordeelde dat er geen reden was te twijfelen aan de juistheid van de door de undercoveragenten opgemaakte processen-verbaal en hun bij de rechter-commissaris afgelegde verkla-ringen. De verklaringen van de undercoveragenten waren voldoende

84 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 mei 2002, LJN AE4754. 85 Hoge Raad, 2 juli 2002, LJN AD9915.

86 Rechtbank Amsterdam, 8 november 2001, LJN AD5311. 87 Rechtbank Breda, 26 oktober 2004, LJN AR4560.

betrouwbaar bezien tegen de achtergrond van het gehele dossier en gelet op de consistentie met de door een andere undercoveragent afgelegde verklaringen en de verslagen van het begeleidingsteam.88 In een andere zaak verklaarden undercoveragenten en het begeleidingsteam dat een van de undercoveragenten XTC-pillen waren aangeboden door een verdachte. Getuigen (medeverdachten) stelden echter dat in het betreffende gesprek tussen de undercoveragent en de verdachte niet over drugs was gespro-ken. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage oordeelde dat de verklaringen van de undercoveragenten aannemelijker waren dan die van de getuigen.89

De grens tussen SI (en PK) en IF

In een aantal zaken heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de infor-mant of pseudo-koper, door de wijze waarop hij zijn taak heeft uitgevoerd, als infiltrant is te beschouwen dan wel dat hij zijn bevoegdheden te buiten is gegaan.90

In een zaak werd een undercoveragent geplaatst in een Huis van Bewa-ring, teneinde informatie te verkrijgen van een verdachte omtrent de dood van zijn echtgenote. Tijdens hun contacten spraken de undercoveragent en de verdachte over de mogelijke betrokkenheid van de verdachte bij de verdwijning van zijn vrouw, maar ook over het ontsnappen uit de gevan-genis en het gezamenlijk smokkelen van cocaïne. De Rechtbank Amster-dam oordeelde dat de undercoveragent en de verdachte weliswaar hadden gesproken over het mogelijk samen plegen van misdrijven, maar dat die misdrijven niet tot uitvoer waren gebracht. Daarom was er geen sprake van IF maar van SI.91

Ook in een zaak die diende voor de Utrechtse rechtbank beriep de verde-diging zich erop dat de handelingen van de undercoveragent IF betrof in plaats van SI. De rechtbank was echter van mening dat de positie van de undercoveragent ten opzichte van de verdachten beperkt was gebleven tot die van een buitenstaander. Hij bracht het ‘slechts’ tot potentiële afnemer en werd niet of nauwelijks ingewijd in de zakelijke informatie omtrent voorgenomen transacties die de verdachten met elkaar deelden. Hierdoor bleef er sprake van SI.92 Ook het Gerechtshof ’s-Gravenhage kwam, in een andere zaak, tot het oordeel dat vanwege het ontbreken van deelne-memingshandelingen er niet gesproken kan worden van IF.93

In een laatste zaak stelde de verdediging dat de toegepaste SI en vier PK’en in hun uitvoering en tezamen eigenlijk de toepassing van IF inhielden.

88 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 12 april 2002, LJN AE4747 (bij Hoge Raad is dit verweer niet gevoerd. Hoge Raad, 7 oktober 2003, LJN AG2528). 89 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 november 2003, LJN AN8750. 90 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 3 oktober 2008 (niet gepubliceerd); Rechtbank Amsterdam, 8 november 2001, LJN AD5311; Rechtbank Assen, 13 december 2002, LJN AF1854; Rechtbank Utrecht, 3 april 2008, LJN BC8607. 91 Rechtbank Amsterdam, 8 november 2001, LJN AD5311. 92 Rechtbank Utrecht, 3 april 2008, LJN BC8607. 93 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 3 oktober 2008, niet gepubliceerd.

De Assense rechtbank oordeelde dat het traject niet zo omvangrijk en ingrijpend was dat het kon worden gelijkgesteld met een IF-traject. Ook dit verweer werd dus verworpen.94

Mate van verdenking bij start of voortzetting onderzoek

In verschillende zaken is door de verdediging aangevoerd dat de start van het opsporingsonderzoek tegen verdachte onrechtmatig is geweest omdat er onvoldoende feiten en omstandigheden voorhanden waren om een verdenking van een bepaald misdrijf te rechtvaardigen.95 De rechtscol-leges stelden echter in alle gevallen vast dat er in het betreffende opspo-ringsonderzoek wel degelijk voldoende belastende informatie lag, meestal afkomstig van de CIE of uit eerdere onderzoeken, eerder ingezette opspo-ringsinstrumenten of uit strafrechtelijke documentatie.

In één zaak stelde de raadsman dat het opsporingsteam langdurig had gerechercheerd zonder dat dat bevestiging opleverde van de verdenking, van in dit geval drugshandel. Omdat het opsporingsonderzoek dus geen verder bewijs had voortgebracht, had de OvJ niet mogen besluiten om verdergaande opsporingsbevoegdheden als SI en PK in te zetten. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde echter dat de inzet van zwaar-dere opsporingsmiddelen gedurende een opsporingsonderzoek niet ‘afhankelijk is van het beschikbaar komen van nadere bewijsmiddelen in dat opsporingsonderzoek. Dit kan anders zijn in het geval ontlastend materiaal naar boven komt. Dat doet zich hier niet voor.’96

Inzet van burgers

Ook de (vermeende) inzet van een (criminele) burger in een under-covertraject is een aspect waarop door de verdediging in een aantal zaken verweer wordt gevoerd. Deze verweren behelzen de stelling dat een (cri-minele) burger is ingezet terwijl het benodigde bevel ontbrak en/of, in het geval van een vermeende criminele burger, de inzet niet geoorloofd was.97

Echter, slechts in één zaak is het verweer gegrond bevonden door de rech-ter. De andere verweren werden verworpen omdat volgens het

rechtscol-94 Rechtbank Assen, 3 december 2002, LJN AF1854. 95 Hoge Raad, 12 april 2005, LJN AS5843; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 juni 2003, LJN AO9091; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 23 juli 2003, LJN AO9528; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 26 september 2003, LJN AN7589; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 29 november 2006, LJN AZ4125; Rechtbank Zwolle, 3 mei 2007, LJN BA4345; Rechtbank Utrecht, 3 april 2008, LJN BC8607. 96 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 29 november 2006, LJN AZ4125.

97 Hoge Raad, 4 februari 2003, LJN AE9069; Hoge Raad, 23 november 2004, LJN AQ8478; Gerechtshof ’s-Gravenhage, 12 november 2002, LJN AF0783; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 9 mei 2008,

LJN BD8152; Rechtbank Breda, 4 februari 2002, LJN AD9165 (gehandhaafd door Gerechtshof

’s-Hertogenbosch, 23 juli 2003, LJN AO9528); Rechtbank Rotterdam,11 augustus 2006, LJN AY6630; Rechtbank Almelo, 18 september 2007, LJN BB3740.

lege niet was aangetoond dat er inderdaad sprake was van het gebruik van een burger op een wijze zoals door de verdediging betoogd.98

In de zaak waarin het verweer van de verdediging gegrond werd bevonden was een medewerker van de Belastingdienst, een zogenoemde controller, ingezet om informatie in te winnen ten aanzien van een van verduistering verdachte collega. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat de OvJ ten onrechte had nagelaten om een bevel SI voor een burger uit te schrij-ven. ‘Ter bescherming van de rechten van verdachte’ had dat wel moeten gebeuren. Het verzuim leidde tot strafvermindering.99

Een interessante uitspraak in een zaak waarin de verdediging verweer voert met betrekking tot een ingezette burger, is gedaan door de Hoge Raad op 23 november 2004.100 In deze zaak draaide het om de vraag of het terugkopen van gestolen schilderijen door een medewerker van Sotheby’s, een veilinghuis op het gebied van kunst en antiek, beoordeeld moest worden als burger-PK. Bij de betreffende terugkoop werd de verko-per aangehouden door de politie. De verdediging stelde dat het hier ging om een burger-PK waarvoor niet een in artikel 126ij Sv voorgeschreven overeenkomst was opgemaakt. De Hoge Raad onderschreef echter het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam dat hier geen sprake was van een burger-PK, en dat artikel 126ij Sv dus terecht niet was toegepast door de OvJ. De Hoge Raad voerde daarbij aan dat het initiatief tot de koop was uitgegaan van de verkoper (degene dus die de gestolen schilderijen in het bezit had) – deze had de medewerker van het veilinghuis namelijk telefo-nisch benaderd en voorgesteld de schilderijen terug te kopen – en dat ook anderszins van een regisserende rol van het OM of de politie geen sprake was geweest; de medewerker van Sotheby’s was ingegaan op het voorstel van de verkoper voordat hij de politie had ingelicht en de politie beperkte zich jegens die medewerker, die niet op de hoogte was van de aanwezig-heid van het arrestatieteam bij de overdracht, tot adviezen omtrent hoe te handelen bij de terugkoop.

Lokmiddelen

Zoals gezegd wordt de laatste jaren in de media geregeld melding gemaakt van het gebruik door de politie van allerhande lokmiddelen (zie paragraaf 2.4.2). Deze lokmiddelen kunnen zowel ongericht als gericht worden inge-zet. Bij een ongerichte inzet wordt een lokmiddel niet toegepast jegens een specifiek persoon maar ten aanzien van een algemeen publiek, bijvoor-beeld door een lokfiets te plaatsen op een plek bij een station waarvan bekend is dat daarvandaan veel fietsen worden gestolen. De politie ‘vist’

98 In de uitspraak van de Hoge Raad van 4 februari 2003 (LJN AE9069) werd het verweer dat een criminele burger zou zijn ingezet verworpen omdat de betreffende burger was gebruikt jegens een andere persoon dan de verdachte, waardoor hij geen belang had bij het voeren van dat verweer. Het gerechtshof had in deze zaak de stelling dat van een criminele burger sprake was overigens ook wel inhoudelijk verworpen (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 augustus 2001, LJN AF4420). 99 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 9 mei 2008, LJN BD8152. 100 Hoge Raad, 23 november 2004, LJN AQ8478.

dan als het ware in een algemene ‘vijver’ van potentiële fietsendieven. Een dergelijk ongericht gebruik is door de Hoge Raad toelaatbaar geacht.101

Van belang voor het bepalen of van een lokmiddel niet een ontoelaatbaar uitlokkende werking uitgaat, is de vraag of het lokmiddel in belangrijke mate afwijkt van de in de betreffende context gebruikelijke situatie. Zo zou van het plaatsen van erg opvallende en ongebruikelijk dure spullen in een auto gezegd kunnen worden dat dat wel een uitlokkend effect heeft, omdat door de afwijkende situatie die daarmee wordt gecreëerd subjecten tot andere handelingen gebracht kunnen worden dan waarop hun opzet reeds was gericht.

Bij gericht gebruik past de politie een lokmiddel toe jegens een specifiek persoon, bijvoorbeeld door een lokfiets te plaatsen op een plek waarvan de politie weet dat de ‘verdachte’, waarvan vermoed wordt dat hij een fiets wil stelen, daar langs zal komen. De Rechtbank Dordrecht heeft het OM niet-ontvankelijk verklaard vanwege het aldus gericht gebruiken van een lokmiddel op een persoon die op dat moment nog geen verdachte was.102

2.7 Recapitulatie

De undercoverbevoegdheden

Het Wetboek van Strafvordering maakt onderscheid tussen drie under-coverbevoegdheden: SI, PK/PDV en IF.

Lokmiddelen, zoals de lokvrachtwagen ter opsporing van ladingdiefstal, vallen niet onder de undercoverbevoegdheden. Wel hebben deze midde-len inhoudelijk een overeenkomst met undercovertrajecten, namelijk het element van misleiding. Het ongericht inzetten van lokmiddelen – dus jegens een algemeen publiek en niet gericht op een specifiek persoon – en bovendien zodanig dat geen ontoelaatbaar uitlokkende situatie wordt geschapen, is door de Hoge Raad als legitiem beoordeeld.103 Het gericht inzetten van een lokmiddel, dat wil zeggen wel toegespitst op een speci-fiek persoon (die bovendien op dat moment nog geen verdachte is), is door de Rechtbank Dordrecht daarentegen als ontoelaatbaar beoordeeld.104

Proportionaliteit en subsidiariteit

De inzet van SI is niet beperkt tot een bepaalde categorie van delicten; het mag onder titel IVa worden gebruikt bij verdenking van ‘een’ misdrijf. Verder moet inzet van het middel ‘in het belang van het onderzoek’ zijn. Bij PK/PDV moet er onder titel IVa sprake zijn van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv en moet het ook in het belang van het onderzoek zijn. Voorwaarden voor inzet van IF onder titel

101 Hoge Raad, 28 oktober 2008, LJN BE9817.