Proportionaliteit en subsidiariteit

Het proportionaliteitsbeginsel schrijft voor dat er een zekere evenredig-heid moet zijn tussen de ingrijpendevenredig-heid van een middel enerzijds en de ernst van het op te lossen misdrijf anderzijds. De subsidiariteitseis houdt in dat een instrument pas ingezet wordt wanneer hetzelfde doel niet bereikt kan worden met minder ingrijpende middelen.

In verschillende zaken is door de verdediging aangevoerd dat een uitgevoerd undercovertraject niet aan één of beide van deze beginse-len voldoet. Deze verweren worden, in de bestudeerde jurisprudentie althans, echter doorgaans niet gegrond bevonden. Van de 17 zaken63 die wij hebben gevonden waarin het rechtscollege ingaat op de proportiona-liteits- en/of subsidiariteitseis, is in 1 zaak geconstateerd dat het under-covertraject niet aan deze beginselen voldoet; althans de Rechtbank Breda kon niet vaststellen óf aan deze beginselen was voldaan.64 In de betreffende zaak maakte een Belgisch undercovertraject onderdeel uit van het opsporingsonderzoek. Uit het aangeleverde dossier kon de rechtbank niet opmaken op welke gronden dat traject was gestart.

Proportionaliteit

In een aantal zaken stoelt de verdediging haar verweer dat de inzet van het undercovertraject niet proportioneel is op de specifieke wijze waarop

61 De Hoge Raad heeft in het bekende Zwolsman-arrest bepaald dat niet-ontvankelijkheid slechts kan volgen indien sprake is van ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan (Hoge Raad, 19 december 1995, LJN ZD0328, m.nt. T.M. Schalken (Zwolsman). 62 Gerechtshof Arnhem, 30 juni 1989, LJN AD0852; Rechtbank Rotterdam, 30 januari 1991, LJN AD1325; Rechtbank Breda, 24 december 2002, LJN AF3743; Rechtbank Rotterdam, 30 september 2003, LJN AN7719; Rechtbank Zwolle, 3 mei 2007, LJN BA4345.

63 Hoge Raad, 24 oktober 1989, LJN ZC8256; Hoge Raad, 4 december 1995, LJN AB8965; Hoge Raad, 5 december 1995, LJN ZD0315; Hoge Raad, 15 oktober 2002, LJN AE7668; Hoge Raad, 7 oktober 2003, LJN AG2528; Gerechtshof Arnhem, 12 mei 2003, LJN AF8395; Gerechtshof ’s-Gravenhage, 11 juli 2003, LJN AH9732; Gerechtshof ’s-Gravenhage, 26 september 2003, LJN AN7589; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 31 oktober 2003, LJN AP0289; Gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 november 2003, LJN AN8750; Gerechtshof ’s-Gravenhage, 4 maart 2005, LJN AS9042; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 29 november 2006, LJN AZ4125; Rechtbank Amsterdam, 8 november 2001, LJN AD5311; Rechtbank Assen, 13 december 2002, LJN AF1854; Rechtbank Breda, 24 december 2002, LJN AF3743; Rechtbank Rotterdam, 30 september 2003, LJN AN7719; Rechtbank Rotterdam, 19 december 2006, LJN AZ8683. 64 Rechtbank Breda, 24 december 2002, LJN AF3743.

of de omstandigheden waaronder het is uitgevoerd. Het gaat dan vooral om de intensiteit van het traject.

Zo stelde een raadsman dat de inzet van twaalf undercoveragenten in een langdurig IF-traject waarbij veelvuldig contact zou zijn gemaakt disproportioneel was. De Rechtbank Rotterdam oordeelde echter dat het IF-traject wel voldeed aan de eis van proportionaliteit. Inderdaad was er sprake van een langdurig traject waarbij veel undercoveragenten waren ingezet maar, aldus de rechtbank, slechts een beperkt aantal undercover-agenten had ook daadwerkelijk contact met de verdachte (de rest had een ondersteunende rol), de contacten waren bovendien vaak kort en weinig intensief en ook waren de undercoveragenten niet bij de verdachte thuis geweest.65

In een zaak waarin twee PK’en hadden plaatsgevonden stelde de verdedi-ging dat de eerste reeds had aangetoond dat de verdachte betrokken was bij drugshandel en dat het uitvoeren van nog een PK niet proportioneel was. De Hoge Raad overwoog dat het opsporingsteam in deze zaak op grond van de vele aanwijzingen die het had voor omvangrijke handel in verdovende middelen, het doel had die omvang aannemelijk te maken. Het uitvoeren van de tweede PK was dan ook wel degelijk proportioneel omdat het aantonen van de schaal van de drugshandel niet met de eerste was gelukt.66

De intensiteit van een undercovertraject kan ook betrekking hebben op de aard van de onderwerpen die in de contacten aan de orde komen. In gesprekken tussen undercoveragent en subject, vooral in een ongedwon-gen contact als door undercoveraongedwon-genten vaak zal worden nagestreefd, zullen gevoelige onderwerpen niet altijd te vermijden zijn, aldus de Hoge Raad. Het ter sprake komen van gevoelige onderwerpen is op zichzelf niet een zo grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dat daardoor de gren-zen worden overschreden. Wel voegt de Hoge Raad eraan toe dat under-coveragenten er niet op moeten aansturen wanneer een onderwerp niet relevant is.67

Een andere ‘intensieve’ of ingrijpende toepassing van een undercover-traject is de inzet van een undercoveragent tegen een verdachte die zich in een penitentiaire inrichting bevindt. In een zaak die in 2001 bij de Recht-bank Amsterdam diende stond een verdachte terecht op verdenking van moord op zijn vrouw. Tegen deze verdachte was op het moment dat hij in

65 Rechtbank Rotterdam, 14 juni 2002, LJN AE4239 (gehandhaafd door Gerechtshof ’s-Gravenhage, 26 september 2009, LJN AN7589). 66 Hoge Raad, 5 december 1995, LJN ZD0315. A-G Mr. Van Dorst concludeerde in dit arrest dat de ernst van handelen in strijd met de opiumwetgeving mede bepaald wordt door de omvang van de handel in drugs. Zo stelde hij: ‘Die omvang wordt niet alleen bepaald door de hoeveelheid die bij een (eenmalige) transactie is verhandeld, maar ook door het aantal transacties waartoe de verdachte zich in staat en bereid toonde. Tegen die achtergrond heeft het hof kunnen oordelen dat na de eerste proefaankoop waarbij “slechts” een pond heroïne van eigenaar was gewisseld, een tweede pseudo-koop gerechtvaardigd was om de omvang van de handel te kunnen aantonen.’ 67 In casu was er tijdens een gesprek tussen de undercoveragent en de verdachte gesproken over besnijdenis.

het Huis van Bewaring in voorlopige hechtenis zat een undercoveragent ingezet die uitvoering gaf aan een bevel SI. De rechtbank oordeelde dat uit de wetsgeschiedenis niet valt op te maken dat dit middel niet zou mogen worden gebruikt in een Huis van Bewaring. Het op deze wijze inzetten van een undercoveragent is dan ook niet strijdig met de regeling in het Wetboek van Strafvordering. ‘Het (…) benadert weliswaar de grenzen van het toelaatbare, doch overschrijdt deze niet.’68 De zaak leidde vervolgens tot verschillende uitspraken van het gerechtshof en de Hoge Raad. Uitein-delijk bleef de stelling gehandhaafd dat de inzet van een undercoveragent tegen een verdachte die in voorlopige hechtenis zit in beginsel toelaatbaar is. Wel brengt, aldus de Hoge Raad, een dergelijke toepassing het gevaar met zich mee dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie komt te verkeren zonder de waarborgen die bij een formeel verhoor gelden. Daar-mee zou de in artikel 6 van het EVRM en artikel 29, eerste lid Sv veran-kerde verklaringsvrijheid van de verdachte in het gedrang kunnen komen. Het op deze wijze inzetten van een undercoveragent kan dan ook pas plaatsvinden na een verzwaarde toets op de proportionaliteit en subsi-diariteit; er moet sprake zijn van een bijzonder ernstig misdrijf en andere wijzen van opsporing mogen redelijkerwijs niet aanwezig zijn. Wanneer hieraan is voldaan, moet vervolgens worden bepaald of de genoemde verklaringsvrijheid niet is geschonden. Daarbij zijn onder meer de volgen-de criteria relevant: volgen-de proceshouding van volgen-de verdachte (beroept hij zich op het zwijgrecht of niet); de door de undercoveragent ondernomen acti-viteiten jegens de verdachte; de mate van druk die daarbij op de verdachte is uitgeoefend; en de mate waarin de gedragingen van de undercoveragent tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.69

Subsidiariteit

Aanwijzingen voor de ontoereikendheid van andere middelen hoeven niet noodzakelijkerwijs afkomstig te zijn uit het betreffende opsporingson-derzoek zelf. Ook uit ervaringen uit een eerder onopsporingson-derzoek tegen dezelfde verdachte(n) kan blijken dat ‘klassieke opsporingsmethoden’ weinig of geen kans van slagen hebben.70 Het falen van die klassieke methoden kan bijvoorbeeld worden beargumenteerd met de constatering dat verdachten in codetaal spreken, wisselen van telefoon en voertuig, elkaar ontmoeten op geheime locaties en/of moeilijk te volgen rijgedrag vertonen, waardoor afluisteren en observeren niet effectief zijn.71 Overigens sluit de voor-waarde dat IF dringend gevorderd is niet uit dat vanuit het oogpunt van effectiviteit klassieke methoden en IF tegelijkertijd worden ingezet.72

68 Rechtbank Amsterdam, 8 november 2001, LJN AD5311. 69 Hoge Raad, 9 maart 2004, LJN AN9195; zie ook Hoge Raad, 28 maart 2006, LJN AU5471. 70 Rechtbank Rotterdam, 14 juni 2002, LJN AE4239. 71 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 12 april 2002, LJN AE4747 (gehandhaafd na uitspraak Hoge Raad, 7 oktober 2003, LJN AG2528). 72 Rechtbank Rotterdam, 14 juni 2002, LJN AE4239.

2.6.4 Recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) en bescherming